「理論與實踐中的唯實論」導讀之後的雜思(一)：對於新制度主義的聯想

Llewellyn認為，Rule是各種角色(actor)的工具，例如對於律師來說，Rule就是「用以證明當事人是對的的工具」。當然，運用法律這工具的，除了律師，還有法官等等。

就我的理解(還有聯想)。這應該與受到「公共選擇理論」影響的法學思維有異曲同工之妙(我不確定這理論的發明者是否受Llewellyn影響，所以說至少有異曲同工之妙)。進一步來說，公共選擇理論是從經濟學發展來的，在這領域有一種理論叫作「新制度論」(或稱「新制度主義」)，雖然還可以分成好幾支學派(理性選擇制度主義、歷史制度主義和規範制度主義等等)，但大致而言(我讀書只想讀大概)就是在探討「決策環境-制度-行動者」之間的關係。

新制度論、公共選擇理論在法學上的應用，可以舉個我在薪傳營時聽黃丞儀老師那堂課所聽到的例子以及之後我自己閱讀相關文獻的一些收穫(時間有點久遠了所以分不清是黃老師說的還是我自己讀到的)。例如過去在「行為主義」稱霸的時代(二戰後～80'S)，有相當多Realism認為，法官的判決是受到法官的「心理因素」所支配：諸如膚色、成長背景、學歷等等(所以行為主義又叫作「態度模型」)。

然而，新制度論興起後，針對此種問題，學者認為其實「制度」對於法官的影響也很大。在此之下，學者認為法官為了「累積說服力」，有時候是會從「司法制度」自身出發而去作出判決。

這樣的理論模型，在「比較司法政治」上特別突出。例如在南美洲軍事強人政治的國家中，許多大法官都是由軍事強人所任命的。然而，這些大法官有時是會作出與強人背道而馳的判決，會把強人打臉這樣。 這樣的情況如果用「行為主義」去解釋是過度單向度的，因為這些大法官照理來講應該與強人的「同質性」很高。

所以新興的制度論學者認為，法官在此作了一個理性的選擇，他固然與強人有裙帶關係，但如果老是跟著強人走，那麼作為一個司法違憲審查者的威信何在？所以偶而還是得打打臉。這樣的想法學理上叫做「霸權保存(維持)理論」。

當然，這套研究不可能只觀察一個國家一個事件上的發展。所以才會有「比較憲法政治」這個領域的發展(「憲法政治」是相對於「經驗政治」)。再舉例來說的話，上述談到的霸權保存理論，也有可能不會發生。例如在另一個國家中，大法官終究還是做出了符合軍事強人意志的判決。學者的研究結果是認為，因為該國的大法官多半是從「官僚體系」被選出，所以政治傾向是保守的。

有很多人會覺得，「那還不是隨你說的」。然而，其實這些研究的目標並不是為了「預測」，而是為了瞭解「why」以及「how」。你要拿這模型去操作，當然會覺得這模型是無法操作的。

此外，對於每個法律人而言，這些東西固然吸引人，然而法律人的研究不應該脫離「法」(當然，「何謂法？」又是個問題)。所以在掌握這些知識時，著眼點應該落於它能夠結合政治現實，去檢驗憲法制度以及行政法制度落實狀況，如此一來這就會是一套很好的研究途徑。