11/29/2007

考前不焦慮!─勇者無懼還是待煮熟的青蛙?


本圖是在google時發現的。藍波造型更貼近本文題目。
好像是一個網友畫的,感謝他!



「倒數破百了。」─幾天前身旁就有同學這樣感嘆地說著。「喔,不會阿,還可以加上一個半月吧。」,很快地回應,蓋我愛東吳也。「不要想著台大,你就還多了一個半月,很棒吧?」,看,我不但愛東吳而且還很有自知之明捏。

玩笑話也罷,氣餒話也好,說我跩我都無所謂。總之我就是這樣的調調,「噓──莫急、莫慌、莫害怕」。

除了如上很容易被歸類為「風涼話」或是「故作輕鬆」之類的話以外,這些日子以來,我好像還時常作一些安頓人心的工作。舉凡出國留學、人生抉擇、生涯規劃、 考情指南、自我價值之發現,我全包辦了。雖然沒有專業人士那般厲害,但卻也還能同苦主們一同面對當前、提出問題、選擇目標─乃至於進行勇往直前的鼓勵,岳 納珊(註1)教給我們的我全都做了!

總之除了遇到感情問題我會預先聲明非我管轄之外,各種法律系學生面臨畢業以及考試的壓力類型我大抵上是都受理且處理了,只差沒在事後學法院拿張滿意度表格給苦主們填寫。其實沒詢問滿意度也是可想而知的,為什麼?

不是因為愛也不是因為我們數學老私時常請假更不是因為你們都是我最愛的人,因為這場苦難還未結束。



寫到這、看到這,你我都會想到所謂的"午夜夢迴的大哉問"。
然而,其實不須等到午夜夢迴,我就會自己問自己了。

「你,不怕嗎?」
「怕?怕什麼?」
「怕...,怕考不上研究所、怕書沒念完、怕連母校都呆不住!」
「!!!!!」

是阿,為什麼我不怕?不會焦慮不會緊張,彷如暴風雨前的寧靜。一切的一切,究竟是"勇者無懼"抑或是"待煮熟的青蛙"?

如果我們說考前焦慮是必然發生的症頭,那麼此刻的健康是否即意味著將要來臨的惡難?暴風雨前的寧靜之所以令人害怕正是屬於如此典型。

但是我的恐懼似乎是更巨大的深淵。我怕的是「為什麼不怕」。雖然當我想到這個Question Mark時還一併多少想通了所謂「一切有為法如夢幻泡影」、「以無法為法,以無限為限」之類的瘋話囈語,但轉念間我還是回歸面對作為一個考生該有的問題。

「你,為什麼不怕?」

我還想到前陣子的台灣本土法學雜誌曾有篇小文章曰〈老師,你在怕什麼?〉!而且轉念間又隨即展開一陣「該文標題與我處境之比較」,但是實在太無聊了,本文便以「略」或「點點點」處理吧。

垃圾語喇賽話就不多談了!
來精神喊話吧!!

「我精神力超高,我每次升級都點精神點到滿,我什麼都不怕,我氣最高,我站在一大樓公告欄前爆氣可以衝破一七○五!」這咒語我時常在心中默禱,信不信由你啊!

我阿Q了吼......。
這樣也好,別戳破我。
啾咪~~ ^_<~☆

好吧,其實我有祕招有撇步的。
敬請期待他文
─〈方法論上之大躍進?─衝破患得患失困境之網羅〉



----------------
註1.《天地一沙鷗》的主鳥翁。參 很多人客來網站:
http://www.books.com.tw/exep/prod/booksfile.php?item=0010020881

11/11/2007

行政法研討會、法律經濟分析、波斯納與伏爾泰




●前往與報到

週六(11/10)去徐州政法大學參加研討會。這次的活動名稱是行政法實務與理論研討會,第七屆了。每年的這活動,各方英雄好漢絡繹不絕(註1.),因為 明年三月研究所(可能)要考、七八月國家考試也(可能)會考!小弟既志在公法組且有心搶占國考錄取名額,必須前往參與自是不在話下。

第一場是台大政治系的黃錦堂老師以及台大法學院的張文貞老師發表大作。我不想那麼早起床,所以先前就決意參加林明鏘老師與程明修老師的第二場,當然,重點是要聽程師的。

與同學在善導寺會合後(我還遲到...),很快地便到了會場。報到處的工作人員說,「不好意思,我們報到已經結束!」,嚇了我一大跳,想說先前並沒有說報到結束時間,more over,我向來也沒聽說過研討會有所謂報到結束時間。

原來,是資料被領完了,一掃而空也。我想起俐君同學前晚說的話,「要早點去喔,我聽說,會場只有一百二十個座位,但是有四百多人報名!」,但我一點悔意也 沒有,畢竟座位與報名是兩回事兒,而且受理多少人報名就應當印幾本資料是天經地義的事情(反正台灣大學你老兄粉有錢!)。

當我詳問是否以及何時會再印出來不足的份數時,我發現我左後方有人好像在看我,一回頭,哎呀!是林明昕老師,趕快跟老師問聲好 :D 剛剛的一切林師大概都看到了,也跟我說,資料去加印了,大約中午或中午過後就能拿到。我答謝了老師,便趕快進去會場了。

●會場

不愧是行政法實務與理論研討會。才走到後門就感覺到很多人的氣,果然,門口就站了一堆人,這些人都是沒有位子的,但還是願意站著聽,我也不例外。

林明鏘老師正在報告。我同學不但鮮少參加研討會,而且認得的學者也不多,問我現在是誰報告以及程師報告了沒。四處征伐各大研討會外加吃遍點心便當的我當然能夠解答以上問題。

負責林明鏘老師報告的與談人是最高行的帥嘉寶法官,主持人北市訴願會主委張明珠女士總是叫他「帥法官」,聽了覺得好有趣。張女士是已故法治斌教授的夫人, 我第一次見到她本人,頻頻注意且比較究竟法思齊老師像把拔還是像馬麻,結論是法老師大勝。我同學沒見過法思齊,所以雖然我跟他說主持人是誰他也無從獲取我 所得到的趣味。

活動進行中,林明昕老師低身且飛快地走到翁老師身旁並蹲下,接著就與翁老師從前門離開。眼尖的我發現翁老師的眼鏡放在桌上,直到中午活動結束時都還沒拿走。不知道翁老師後來有沒有找回眼鏡....

●程師報告與行政法院法官

程明修老師報告了。這次的主題是形式的行政處分,大意就是指那種行政機關並無權限但還是做出的行政處分。評論人最高行劉介中法官開頭就講了一堆關於坐他隔壁的「帥法官」近來學習狀況。

原來「帥法官」進了台大經濟所攻讀博士,跟隨熊秉元教授研究「法律經濟分析」(註2.),最近開口閉口都是法律經濟分析,惹得劉介中法官厭煩。劉法官進一 步說,他本來相當本位主義,買了熊教授的書,自己在書上圈點了許多處都是「看不懂」,很不以為然。然而最近也愈來愈覺得經濟分析相當有道理。但是他也自謙 自己只念過熊教授幾本比較輕鬆的書,真材實料還是得問問「帥法官」,「但是他會給你一堆向量還有函數,並用微積分告訴你很多」,我與全場大笑。

劉法官作為與談人講了那麼多,自然是與本報告有所關聯。原來他是要舖梗。他要用經濟分析來分析一下程師的報告。然而,劉法官的經濟分析就如他的自謙之詞一樣,真的是只會一些皮毛。他也只是會拿著「訴訟經濟」的大旗吆喝,但卻又無能為力去直指程師報告的缺失。

於是我就看到他一下挑出了一些小處提出了一些小問題,又一下地說「大作」「結構完整」、「思慮嚴謹」。但是最好笑的就在於,他一開頭所說的「實務不採」。 整段評論講下來,我實在聽不出來他到底立場是什麼,持何以論。更令我覺得好笑的是,劉法官的發言還一度卡住,講不出「許可性」(容許性)三字,直到翻了資 料才說出口。這令我不禁懷疑實務界到底有無「容許性、許可性、權限」的概念。

其後開放回應時,又有行政法院法官提出了一些質疑。不過淡江公行的劉如慧老師倒是提出了與程師類似的看法以及支持他的報告。有趣的是,幾乎所有提問以及回應者都是針對程師報告,林師報告鮮少有人回應,主持人張主委只好商請廖義男大法官墊檔XD。

後來程師的回應實在好帥。言之成理持之有據,「訴訟經濟跟人民訴訟權哪個重要?」實在夠殺。比較令我高興的是,雖然我講不出來像程師那樣的反擊,但是程師的反擊跟我聆聽行政法院法官們意見時腦中的反擊大致相同。

●伏爾泰的話

當天回家後,在睡前(當然是半夜了)打算多讀一下雜書。在波斯納(註3.)的《法理學問題》這本書中看到了一段非常有感觸。

不過這得先再交代一段行政法實務與理論研討會的所見。話說當天對於程師的報告,我印象中有位法官說了一些話,也許是我聽錯了,但還是先以我吸收到的為主。

那位法官的大意是,一個理論的提出必須對於實務有幫助,如果不能提供幫助甚至混亂了實務運作,就不是一個很好的理論。換句話說,就是你講了一堆雖然很有道理,但卻也攪亂了一池春水。

該位我已經忘記是誰的法官說的煞是有道理。而且還令我想到了有名的「剃刀理論」(Occam's rasor,又稱歐康剃刀)。這理論最簡單的意思是說,「最簡單的解釋才是對的」(註4.)。然而,一個理論會因為它只是點出缺點而無法提供解決之道而成了廢物嗎?

我在《法理學問題》中便看到了波斯納關於這問題所講的一段話:

「........如果這樣做了之後,他們還仍然認為,本書的破壞性批評太多,而建設性批評太少。那麼我就請他們想一 想,當年有人指責伏爾泰只是抨擊了基督教,而沒有提出一個替代,而伏爾泰對此的回答:"Je vous déliver d'une bête féroce, et vous me demeandez par quoi je la remplace!"(「我從凶殘的野獸口中救了你們,而你們卻問我以什麼替換這個野獸!」)(註5.)

這些話,實在可以作為將來面對質疑的必殺技啊!!
與大家共勉之!!

--------
註1.連續不斷。儒林外史˙第十四回:那些賣酒的青帘高颺,賣茶的紅炭滿爐,士女遊人,絡繹不絕。紅樓夢˙第五十五回:凡一應執事媳婦等來往回話者,絡繹不絕。亦作駱驛不絕。

註2.熊教授在法界相當有名,熊教授近來還在司訓所講授法律經濟分析。關於熊秉元教授以及法律經濟分析,有興趣(甚至沒興趣)的同學應該多加辜夠。

註3.波斯納是美國有名的法官+學者。現在是聯邦第七上訴法院的首席法官,每年做出的判決量比其他法官還多出一倍,而且學術著作也能維持每年十多篇學術論文以及一本專書。有興趣(甚至沒興趣)的同學也應該多加辜夠辜夠他老人家。

註4.出自中世紀哲學家歐康對柏拉圖之批評。「實體的概念之增加不得超過必要的數量」,實體概念之功能,主要是把複雜對象之說明予以簡化、減少,幫助我們 說明某複雜對象,不必用太多之詞句去說明,過多的實體概念有時會引起思考上之混亂。以上引自楊日然,〈法的定義〉,《法理學》,頁53。

註5.以上引自 波斯納著,蘇力譯,《法理學問題》,頁42。為了打那些法文,忠於原味,我還特地去找那些個字母怎麼打,不過我到現在還是不會念XD。

11/01/2007

我的法理學(二):法律人=法條人+More

壹、前言

「法律人
=法條人+More」,是法理學課第三組的報告。這邊必須交代一下楊老師法理學課的進行方式。第一堂課的前二十分鐘左右,老師會講授一些觀念、概念、人名,之後就讓報告組同學依次上台報告,時間共二十分鐘,並由一名同學計時。接著第二堂課時便讓報告組同學在講台前列成一排地坐,面對同學讓同學問問題。

由於第一組報告時,我曾在發問時與報告的同學有過輕微的快節奏辯論,為了避免變成一個惹人厭的傢伙,於是我決定若非必要盡量避免發問,而代以發表自己心得。這樣就能夠在不得罪同學以及能引起討論兩者間取得平衡。 所以,雖然在先前就有很多意見,我還是選擇不以質問報告組同學的方式表達。而由於第三組報告的題目湊巧我蠻多想法的,so..,特別弄在網誌上。

另外,全文總共四千六百餘字....折磨自己也。

貳、報告內容

回到報告內容。報告組同學首先講了人格培育在法學教育中的重要性。接著提出了「法奴、法匠、法學家」的模組:

1. 法奴:係指終日服侍法律,死啃法條,以記憶背誦為能事,不求甚解,乃升學主義之中毒者。

2.法匠:係指嫻熟法規條文,深諳法律專業技術,運用法律於日常生活,解決人際紛爭,注重現實,講求實用,卻不談學理,不問法律存在目的,不探求法律的精神,不在乎法律的社會功能,視高深的法理為畏途者。又稱「法律實用主義者」。

3.法學家:此種人了解法律,尊重法律,但不迷信法律,深知法律是人類智慧結晶,是為社會生活秩序而存在者,深知法律的存在,源於人性,有人情也有事理,深知法律有其理想,因為法律負有實現人的理想之任務。
(以上引自報告大綱)

接著,報告同學列了各領域的法律人,「由各領域之法律人來探討「more」為何?(報告大綱所用標題)」,其中有政治領域企業領域法庭實務領域(法官、檢察官&律師)

隨後進入了法學教育的討論,主要是質疑法學教育除了讓我們了解法條之外還給了我們什麼。最後提出透過法理學的學習去追求法之理想型式以及法律人之社會關懷兩大點作為結論(引自報告大綱)
一、理想的法律人,應該隨時隨地懷著一顆熱烈誠篤之心,去思索法律的真理,體驗法律的生成與變遷,重視法理,關切個人與群體關係的和諧。故法律人的理想,並不單單在法條之運用,更是在法理的體察,及對人之所以為人道理之深刻體悟。 二、法律人要了解法律條文,更需要對社會、人情世事關懷,因為有些社會規範是抽象的,法律雖是具體規範的工具,但如果不了解社會觀點,就無法用法律解決社會問題。理想的法律人,不應只是獨善其身,只關心個人利益,而應該去培養關懷自己、關懷他人,關懷社會、關懷國家的能力  

參、疑惑與省思

報告組同學的內容,其實不外乎就是強調法律人要有顆熱烈誠篤、通達人情的心。然而若深思細究之,其實並未脫離所謂「法匠與法學家」此傳統區分的框架。這樣的結論,就我看來,是個空的想法

首先,熱烈誠篤、通達人情的心,如此的要求其實在各種領域皆能說的通。如果真是這樣,那麼,這會是讓法條人成為法律人的
More嗎?!

如果承認這結論,那麼會產生一個很奇怪的現象,那就是「法律人
=人」。因為人都需要熱烈誠篤通達人情的心,這是一般且普遍的處世要求。另外更會有一個奇怪的結論被導出,那就是,「念法律反而使一個人少了熱烈誠篤通達人情的心」。我們應該承認這樣的理解嗎?法律人與法條人就只差在一顆如此這般的心嗎?如果不是,差異是什麼?如何達成?

肆、報告後的討論
在後來同學們的發問與討論中,大家開始討論起法律人倫理道德的問題。甚至有位學妹還提出了她的同學「功課好卻不會做人…還在網誌上偷罵人…」。但是,這根本是人際關係而不應該出現在這次的討論!要解決那位不懂做人做事道理的同學的問題還不如去卡內基找黑幼龍。 當時國芬同學也提出了法律人的More「是否要向內在探求?」的問題。其實她這樣試圖提出一個問題界定的方式非常有sense,有沉澱現場討論的功能。但是這種內在探求問題似乎會變成倫理學上甚至道德問題的討論,而我反對如此的意見而認為應該向外在探求。 伍、我的想法 (終於開始進入主題...) 一、法匠與法學家─傳統法匠與法學家的區分真的有差嗎? 這組概念區分向來是吾人再熟不過的。其實當我們重新回顧此區分,仔細想想,會有一些奇怪的扞格。

法匠:係指嫻熟
…,深諳…運用…,解決…,注重…,講求…,卻不談學理,不問法律存在目的,不探求法律的精神,不在乎法律的社會功能,視高深的法理為畏途者。 試問一個嫻熟、深諳…的人,怎會既不問什麼什麼又不探求不在乎什麼什麼?而所謂法學家就是了解…,尊重…,但不迷信…,深知…人類智慧結晶,…社會生活秩序而存在者,深知…存在,源於……深知法律有其理想,因為法律負有實現人的理想之任務。這些難道法匠也不會嗎?他不是嫻熟又深諳的嗎? 這兩者根本沒有什麼差別!我非常非常反對以如此的內涵去區分兩者。我們不應該在弄出了兩個概念後,為了要區分他們,就把其中一個打得不成人形,然後拼命去讚美另外一個。若照這樣的定義,法匠明明能力不差法學家,卻好死不死被冠以死板板冷冰冰的惡名。 不過我仍然贊成維持「法匠─法學家」的區別模組。毋寧我只是反對以一種負面評價的方式去維持二者的區別。我當然了解正面積極定義的困難,但吾人似乎還不應該退守這條道路。總隻我們必須重新找尋並賦予這模組新的內涵。 二、法學的定位:法學作為規範科學。

我認為,法學的定位是探究More到底是什麼的前提。這得從科學開始談起。

1.科學的分類
科學可粗略的分成自然科學與社會科學。而社會科學依其研究的對象能夠分成以研究實然面問題為主的經驗科學以及以研究應然面問題為主的規範科學 所謂規範科學, 即為法學。早期的法學研究對象更狹隘而以條文結構為主,亦即構成要件以及法律效果。而慢慢的,到了後來開始有體系有架構,也就是開始用科學的方式去研究法 律。條文間開始具備相互援引相互解釋的可能性,每個條文也能夠抽繹出原理原則以作為整部法典的指導原則。這樣用科學方式去研究法律解釋法律條文的科學,我 們稱之為法釋義學,又稱法學、學理…等等。 經驗科學,即以實證分析的方式去研究實存於這世界的現象。研究社會現實的叫做社會學、研究部落文化的叫做民族學或文化人類學、研究政府制度還有選舉制度的叫做政治學…其他還有會計學、經濟學、貨幣銀行學、史學…等等。而另外,經驗科學援用了許多自然科學的研究方法以擔保本身研究的客觀性。例如統計學等能夠拿來分析選舉還有民調,進而政治學者得以這些資料去分析去論證。總之,經驗科學與所謂自然科學間交互溝通的關係非常頻繁。 2.規範科學與法律人
其實前述的法匠與法學家都有同一個要素,那就是「嫻熟法律…深知…」那堆。用簡單的話去描述的話,法匠與法學家都是了解法釋義學的人,都了解法律背後的原理原則,都知道法律的背後也有可能有不成文的要素,會用客觀歸責理論、知道危險領域理論...等等。

換句話說,法匠與法學家的功力是不相上下的。而另外,所謂"人非聖賢,孰能無過?",難不成用對法律就是法學家,用錯又變成法匠,上上下下每時每刻變換身分?所以,更符合本文意旨的說法是─法學家必須找到得以使其超越法匠的其他特質,而非只是「不會犯錯」。

三、法律人的三大能力

那麼法學家要如何真正超越法匠?我認為這得從法律人的三大能力開始說起。

1.邏輯能力
2.論證能力
3.舉證能力

關於各個能力的定義就省了,也許哪天有空再補上。邏輯與論證能力是我們在大學就能夠學習到且能培養的。然而舉證能力卻須待來日於專業領域的培養。為何會這樣?

因為到了實務之後,才能真正接觸到事實。在學校碰到的都是設想好的事實,無論犯罪、民事糾紛、掏空等等。你是律師,怎麼舉證為當事人辯護甚至攻擊對造?甚 至說,如果你是專利律師,對於專利什麼都不懂,怎麼主張當事人權益被侵害?為了幫當事人,刑事鑑定專家、心理學家、兩性專家...,甚至請人類學家都有可 能!(電影《驅魔》中,為了證明神父驅魔是有科學依據進而不需承擔殺人罪責,律師就連人類學家都找來,文化人類學,很重要吧!)

但是如果說,「反正有專業人士在」,就自己完全不多作深入了解,萬一被擺一道怎麼辦?更何況,專家們也不見得懂法律。總之講來講去就是兩者兼備是最好的。

好啦,不多做文字鋪張也不多做舉例,總之就是要依靠經驗科學啦!

四、經驗科學與認事用法

其實這塊可以直接跟上一個合起來談的。不過還是有些區別實益。上一部份的法律人需要學會舉證,這觀念比較偏重於為當事人伸張正義;而此部分談認事用法則比較偏重於執法人員的考量,包含行政官員以及法官。

例如在近來備受矚目,發生在司馬庫斯部落的櫸木事件,就是很好的例子。當上帝的部落遇到國家,這是很嚴肅的話題。不然原住民基本法是定爽的嗎?有人認為,本案離譜的處罰與判決,是因為行政官員與法官不了解也不敢援引原基法。但我認為這是「用法」問題,真正要完整要求「認事用法」的話,這些人還真該去念念文化人類學或是民族學,甚至讀一讀法人類學都可以。

伍、More必須與專業有密切關聯

所以我強烈主張「More必須與專業有密切關聯」。關於這問題,我記得先前與報告組成員的玄德同學聊天,他有一點點問題意識,知道「法 律人好像該多懂一些什麼」,但是態度不足─他覺得「阿就多念些其他領域的」就夠了,反正「將來會遇到什麼不一定」。我花了一陣子才說服他這些「More」 必須與專業有密切關聯。

總之,關於法律人=法條人+More,我認為這公式必須下面多畫一條連結的線:

                                        法律人=法條人+More
                                         ↑                         │
                                         └───────┘

其實我不得不承認,在三、四、五這幾大點我寫的有點弱有點虛。我想這一來是因為我功力不足而無能為力深入討論,二來也是因為這篇網誌寫到這已經愈來愈沒力。本來只是想把在課堂上的發言打下來,沒想到會累成這樣。

這讓我想到,為何林明昕老師還有吳從周老師都不喜歡用EMAIL回答同學問題而喜歡直接當面討論了。畢竟,書面就等於在寫文章,面對面有什麼癥結點無法了解也很容易點開。

六、How to get "More"!?─法理學作為與經驗科學的樞紐

承上,既然我們了解經驗科學對於法律人的重要性,且了解兩者應該有所密切關聯;接著我們必須去思考,該用什麼方法去增加這領域的能力。

我認為,依靠法理學的研究是有成效的。這並不只是因為這堂課是法理學才這樣說。以楊老師的法理學架構而言,現象論、體系論、功能論、實踐論,各個部分都有機會延伸到其他學門進而與經驗科學接軌。其中最能夠有效果的,我想是功能論。

因為功能論涉及的即是「法律對於社會的功能」,刑罰的目的是應報還是預防、善意取得制度對於法安定性的影響、各種契約類型風險分配、金融犯罪的防 治.....這些都能讓視野延伸到犯罪學、法社會學、經濟學、貨幣銀行學、會計學等等。 另外,我上週去聽的「工程與法律」研討會中,王文宇教授發表的論文是關於「承攬契約能否包含所有工程契約?」,以此為例,也必須了解許多關於施工過程的問 題,當然,經濟分析更是重點。

而定位也許較雜的,我認為在體系論以及實踐論的研習上,吾人也能碰觸到很多。例如,女性主義法學、法唯實論、批判理論等等,不但都與法理學相關,還與許多哲學思想、方法論、歷史學、心理學、社會學等息息相關。

總之,我覺得法理學可以作為一個「樞紐」(或是一個管道),引領我們向更多經驗科學學習,增加視野。我想這想法是不會有問題的。

七、結論

本來是打算在這再濃縮整篇文章當作結論,不過還是那句老話,沒力。而且其實也沒那麼必要,反正又不難....從頭到尾其實就是經驗科學很重要。亦即(1) 法條人要成為法律人的More必須向外探求而非向內在探尋,(2)這More就是與專業息息相關的經驗科學。(3)法理學可以作為樞紐。

而其實更重要的是,我以後再也不敢亂寫這類文章了。好累喔。一堆東西都含含糊糊帶過去。有疑問的朋友再問問吧,能在學校遇到的話就當面聊聊吧XD

不過這樣講好像就不會有人留言?也是可以在這問啦,不過盡量別問太長XD