「理論與實踐中的唯實論」導讀之後的雜思(二)：what is law？

另外一個問題「what is law?」這個超級大哉問，也是黃老師導論後，我一直在想的問題。

由於Llewellyn在《The Theory Realism》中，「似乎」否認自己是個Hart所說的「規則懷疑論者」，而同樣認為paper rule也很重要。所以莊世同老師的提問是「那麼Llewellyn還仍然是一個Realist嗎？」

這問題讓我想到三個多月前，我在薪傳營問王鵬翔老師的問題。那時我前一天才聽了黃丞儀老師的課，腦子一直不斷爆裂出很多質疑以及迴響：我一來覺得「實在太讚了」而有迴響，二來覺得「這好恐怖」而感到質疑。

所以有天晚上我就問了王鵬翔老師「這樣是不是離Dogmatik愈來愈遠了？」我本來以為王老師會說「對，這已經不是Dogmatik了。」之類的話。然而王老師的回答卻是「那得看你如何去定義什麼是Dogmatik」。

這回答我真的只能說，王老師真不愧是個研究法哲學的學者，回答充滿了哲學的興味。形式上看似把問題丟回了我，實質上卻是讓我了解了很多、懂了很多、思考了很多，也在那個時間點解救了我。不然腦筋真的是佈滿了死結。

回到莊世同老師的提問，所引起我的思考。為什麼我會說這個莊老師向黃老師的提問，會與我向王老師的提問有關係呢？我認為，「那麼Llewellyn還是個法唯實論者嗎？」就跟「那得看你如何定義法釋義學」是一樣的問題。

讓我嘗試把兩個問題結合起來。如果說，法釋義學僅僅是研究法條(或稱法教條)，那麼法釋義學就只是研究Llewellyn所說的"paper rule"嗎？；如果說，Llewellyn並不否認paper rule，那麼Llewellyn就只是個法釋義學者嗎？

我們可以再想想看幾個問題：

首先，Llewellyn所提出的問題："paper rule"僅規定行車速限65km/h，然而警察執法卻容忍至74km/h，而Lllewellyn認為這9km/h的差距就是"real rule"。 這看法當然用現在的觀點是超級無敵的弱&沒梗，因為在行政法上，這叫作"裁量怠惰"(或在語意上觀點的不同而屬於"裁量逾越")，根本不是什麼paper rule跟real rule的問題。

然而，如果這個「裁量」是在「合法範圍」中呢？此時可能就會有「裁量」的問題。如果把案例事實稍作改編，仍然有可能存在有real rule的問題。例如，透過符合「授權明確性」的要求，主管機關制定「法規命令」所為的裁量，如果合法，那麼合法範圍中就可能就是real rule；或者是執法單位透過「裁量基準」的制定，也就是透過「行政規則」而將裁量「一般化」，此時這個裁量一般化當中的裁量運用如果合法，那麼可能就有real rule的存在空間。

那麼，這個合法的裁量運用，法學者要不要研究呢？研究下去就是realist了嗎？

其次，在傳統、古典的行政法釋義學中，司法對於行政行為的審查，僅止於「合法性」而不及於「合目的性」(或「正確性」)；然而，德國新興的「行政法革新」則是將行政法釋義學融合了公共行政學等其他學科部門，而提倡行政法的「調控」功能、彈性等等。 有的學者認為這樣的研究途徑已然逾越了「合法性」而進入了「正確性」，並非行政法學的初衷；但也有學者認為，這樣的研究途徑仍然是在「合法性」的範疇中，畢竟行政法革新的關注焦點─也就是反對論者所說的「正確性」─其實也都能在「憲法」中找到依據。換句話說，正確與否，也是藉由「法」來作認定。

總歸一句，what is law真的是個很難的問題。

不過，就我個人來說，有時會覺得：當個研究關於法(about law)的法理論者不就很輕鬆了嗎....法釋義學、法唯實論，我很懶我不是很想爭了(好像有點不負責任)。還有很多有趣的問題ㄟ！

「理論與實踐中的唯實論」導讀之後的雜思(一)：對於新制度主義的聯想

Llewellyn認為，Rule是各種角色(actor)的工具，例如對於律師來說，Rule就是「用以證明當事人是對的的工具」。當然，運用法律這工具的，除了律師，還有法官等等。

就我的理解(還有聯想)。這應該與受到「公共選擇理論」影響的法學思維有異曲同工之妙(我不確定這理論的發明者是否受Llewellyn影響，所以說至少有異曲同工之妙)。進一步來說，公共選擇理論是從經濟學發展來的，在這領域有一種理論叫作「新制度論」(或稱「新制度主義」)，雖然還可以分成好幾支學派(理性選擇制度主義、歷史制度主義和規範制度主義等等)，但大致而言(我讀書只想讀大概)就是在探討「決策環境-制度-行動者」之間的關係。

新制度論、公共選擇理論在法學上的應用，可以舉個我在薪傳營時聽黃丞儀老師那堂課所聽到的例子以及之後我自己閱讀相關文獻的一些收穫(時間有點久遠了所以分不清是黃老師說的還是我自己讀到的)。例如過去在「行為主義」稱霸的時代(二戰後～80'S)，有相當多Realism認為，法官的判決是受到法官的「心理因素」所支配：諸如膚色、成長背景、學歷等等(所以行為主義又叫作「態度模型」)。

然而，新制度論興起後，針對此種問題，學者認為其實「制度」對於法官的影響也很大。在此之下，學者認為法官為了「累積說服力」，有時候是會從「司法制度」自身出發而去作出判決。

這樣的理論模型，在「比較司法政治」上特別突出。例如在南美洲軍事強人政治的國家中，許多大法官都是由軍事強人所任命的。然而，這些大法官有時是會作出與強人背道而馳的判決，會把強人打臉這樣。 這樣的情況如果用「行為主義」去解釋是過度單向度的，因為這些大法官照理來講應該與強人的「同質性」很高。

所以新興的制度論學者認為，法官在此作了一個理性的選擇，他固然與強人有裙帶關係，但如果老是跟著強人走，那麼作為一個司法違憲審查者的威信何在？所以偶而還是得打打臉。這樣的想法學理上叫做「霸權保存(維持)理論」。

當然，這套研究不可能只觀察一個國家一個事件上的發展。所以才會有「比較憲法政治」這個領域的發展(「憲法政治」是相對於「經驗政治」)。再舉例來說的話，上述談到的霸權保存理論，也有可能不會發生。例如在另一個國家中，大法官終究還是做出了符合軍事強人意志的判決。學者的研究結果是認為，因為該國的大法官多半是從「官僚體系」被選出，所以政治傾向是保守的。

有很多人會覺得，「那還不是隨你說的」。然而，其實這些研究的目標並不是為了「預測」，而是為了瞭解「why」以及「how」。你要拿這模型去操作，當然會覺得這模型是無法操作的。

此外，對於每個法律人而言，這些東西固然吸引人，然而法律人的研究不應該脫離「法」(當然，「何謂法？」又是個問題)。所以在掌握這些知識時，著眼點應該落於它能夠結合政治現實，去檢驗憲法制度以及行政法制度落實狀況，如此一來這就會是一套很好的研究途徑。

台灣法理學會、恩主宮：(一)

週六七點多就起床，是難得的事情。因為今天十點在台北大有活動，是台灣法理學會的年度會員大會暨學術座談會。

本文交代的事情有點多，但不想為了行文的造橋鋪路困惑，所以很隨性地敲鍵盤，覺得不流暢的還請見諒。

◎入會、學生會員、成立大會

記得在好幾個月前在元照法律網上看到台灣法理學會要正式成立的消息，就很興奮。當時的興奮其實一開始只限於「以後研討會會更多吧」「應該會架設網站吧」這類的想法。

我還記得當我仔細看消息時還發現，會員申請書的連結是有誤的。我就很雞婆地寫了MAIL給當時的秘書長吳從周老師。吳老師回信中很客氣地感謝我的提醒，最 好笑的就是他還稱我為「光倫兄」XD ㄟ我都說我是東吳的學生了還稱他為吳老師了，叫我兄實在是很令人尷尬。說到這，突然想到那天程明修老師上課時也喚我作光倫兄....。不過這些都不打緊， 記得以前修習朱建文老師的法院組織法時，他說王澤鑑老師叫他建文兄。

後來我也寫了申請書，加入了台灣法理學會，是學生會員。我覺得這個學生會員的設計實在是太棒了，不然我們學生一想到要跟教授們「平起平坐」還真不敢入會。我當時還是確定學生會員有包含「研究生+大學部學生」才敢入會。

記得成立大會那天我有事沒去。當時還怕說這樣會不會很不好，因為在那之前便一直收到MAIL，呼籲成員在成立大會那天要出席以滿足法定人數。不過後來想想沒這麼嚴重，不會因為我沒去就整個大會成立失敗(這樣也太虛了吧XD)也就沒去了。

◎啟程、到達

這次大會的日子我沒其他事情，前一天還特地早點上床睡覺。為的就是去瞧瞧。

之前去台北大，我還很笨的坐公車換捷運去，而且中間還換木柵線到中山國中站。其實我家這搭638就直接到台北大校門口了QQ 雖然還是得坐了三十分鐘左右才到，但是一趟車就OK，而且還一段票而已，好爽。

進了大門後我還很習慣性地左轉往資訊大樓走。因為先前的研討會都在那舉行的，走著走著突然想起好像不是在這，才轉身往教學大樓走。說起來有點笨，我忘記在哪舉行，好在隱隱約約有個印象，是教學大樓的九樓。

大概因為是週末，而且天氣冷，所以人好少。搭電梯到九樓時也是鴉雀無聲。好在看到標準報名台的設施一應俱全地在我面前：工讀生、長桌、大桶飲料、一堆資料。工讀生學長還在我報到後提醒我還沒繳會費，我阮囊羞澀，只好跟他說下次再繳....。

◎進入會場

進入會場後發現沒多少人，有點緊張，但還是趕緊坐下，想說找些什麼來讀讀，才想起學長剛剛沒給我資料，又走出去跟他拿，順便倒杯熱茶。資料有四份，雖然內容不多，但還是趕快閱讀閱讀，免得等會兒聽不懂。

一切安定好後才注意到會議室的另一端還有個空間，多大我看不出來，只看到門。引起我注意的是因為門的另端傳來許多人聲。我定睛一看是江玉林老師，他現在是學會的秘書長。藉由他所坐的辦公室移動椅緊鄰門邊，我判斷裡面應該很多人。

議程說是十點開始的，當時已經是十點十五分了，我也把資料看的差不多，除了中研院史語所的邱澎生教授那份二十幾頁關於清代商法的報告...。

這時「小房間」中傳出像是種散會的輕鬆笑聲，間雜著像是聊天的話語。好多人走出來，我的判斷果然沒錯。這時我平時利用網路練出來的「認人術」(練到快五顆 星了！)派上用場了，劉幸義老師、鄧衍森老師、張嘉尹老師、王鵬翔老師、莊世同老師，還有超級強的顏厥安老師。當然其中也有幾位我不認得的...。不過我 竟然連中正大學哲學系的謝世民老師都認得，這得多虧中研院法律所籌備處網站的照片...。顏厥安老師因為有事就先行離開了，好可惜。

◎討論開始，林端老師、林立老師

今天的主軸是多元學科下的法理學研究，江玉林老師計畫的，特別請來法律領域外的學者來作引言人。有淡江歐研所的林立老師、台大社會系的林端老師、中研院史語所的邱澎生老師，以及中正哲學系的謝世民老師。

其實另一方面吸引我來今天這活動的是兩位林老師。話說我「小時候」時還曾一度分不清兩位。現在可以分清了。林立老師是學哲學的，寫過Dworkin與法學 方法論的書(我只知道但沒讀過)、還寫過法律經濟分析；林端老師則是學社會學的，我看到他名字就會想到韋伯。其實會議開始前，由於我的位子離他們很近，所 以偷聽了他們談話內容。也因此我才知道原來他們兩個並不是很熟，其實我以前還曾很三八地想說「該不會是兄弟吧?」。

繼續講報告吧。林端老師提出了關於法理學發展的大架構。雖然看起來很簡單，但是我還蠻喜歡這架構的。不過內容在這就不多說了，以免太法律味甚至太學術味，畢竟本文是流水帳文性質。

不過那套架構分析真的不錯。大概如下：

(一)二十世紀上半葉的法學劃分，若依照Hermann Kantorowicz的「認識三元論」，可以分為1.法律的規範性，是關於應然的問題(ought to be,Sollen)：how。2.法律的事實性，是關於實然的問題(is,Sein)：what，以及3.法律的理念性，是關於理想的問題(idea,Idee)：where。而由此劃分可以導出法律科學研究的範圍，即規範法學(法律釋義學)、經驗法學(法律社會學與法史學)、理念法學(法理學與法哲學)。

(二)二十世紀下半葉則是經驗法學與理念法學的整合、融合，這段時間出現了Habermas(溝通行動理論、對話倫理學、事實與規範之間)、Luhmann(系統理論、法律系統的自我再製)、Foucault(規訊與懲罰)以及我比較不熟的Becker還有Coleman(理性選擇的法理論)。

(三)下一步發展，世紀之交的多元整合性法學，很多我光名稱就不是很懂。後現代法理學、後殖民法理學、女性主義法理學、全球化法理學、消費社會法理學、資訊社會法理學....

林立老師則是提出一些思考，是關於學者之間如何相互交流，以及課堂上如何教授學生的問題。

◎邱澎生老師的引言、法制史研究

而就如張嘉尹老師後來討論時所說的，「沒想到法制史這麼吸引我」，邱老師關於清代商法的研究「也很吸引我」。因為邱老師整份報告的出發點很棒，是建立在質 疑「中國真的沒有商法嗎？」之上。一直以來的法制史研究，總是以西方觀點來評論中國，甚至因為加速改革浪潮的原因，中國傳統法制可以說是「被壓著打的」、 「被電假的」(年輕人用語)。邱老師還引用他在美國看到的史料說「因為中國沒有成文的商業法典，便認為中國人沒有任何商法，這是一種常見的錯誤認識。要是沒有近代法律註釋家的論述，我們也可能誤以為英國根本沒有普通法....(下 略)」。這觀點很棒，邱老師還提出了一種模組來觀察：事實上的法律與理論上的法律。換句話說，即便中國傳統上沒有西方所謂的商法，但仍有一套制度去解決商 業貿易往來所發生的問題，那套制度或許就是中國的商法。邱老師說他目前的研究是發現，雖然中國沒有商法典(指Code那玩意)，但是許多商業的遊戲規則是 定在地方的、或存在於熟悉這套遊戲的人，例如師爺、商人、訟師。

不知不覺講太多了。不過還想再多說一些些。其實這讓我想到我個人的經驗。中學時我對中國的近現代史(我指明清之後)是沒有興趣的。熱衷於上古史(唐之前) 的部分，最愛的是魏晉。當時覺得那些明清的經濟史、生活史、制度史好無聊，而近現代的中國一蹶不振外加內戰連連等等，我更提不起勁。

念法律後，反而開始對制度史、經濟史、生活史等等等有興趣了。雖然不是很懂，但是翻到時會瞄上幾眼。大概是因為對於「人」的注意力由「英雄」「人傑」等等 轉向了「一般人」、「市井小民」。而這也就是那些經濟史制度史生活史等研究關注的。例如最有名的史景遷就特愛以大時代的小人物為主軸，討論當時的大環境是 怎樣。喔，對了，韋伯就是研究經濟史的。

◎恐怖的哲學思考

謝世民老師則是提出了一些倫理學的東西，不要說哲學味很重，康德味也超重。我聽到快爆炸。我當時還有點自卑，有種書到用時方恨少的感想，不過還是仗著小聰明硬聽下去，縱然效果不佳，但後來莊世同老師的提問法學味很多，雖然一下Hart一下Doworkin也讓我恐懼XD

◎便當
便當超棒，是金園排骨的XDDD 我一看到眼睛都亮了XDDDD

◎小結
想寫的還很多。本來題目是訂好還要寫之後的恩主宮之行，而且台灣法理學會的事情也還沒寫完，大概還要再以(二)來處理了....，本篇先到此為止，胡亂作個小結。

我的法理學(四)：知道才會去理論與開扇窗理論

壹、前言

很怪的篇名吧？
是這樣子的：

週四(12/20)上課時，同學討論提到了隱私權。話題持續到關於「老一輩的人有了隱私權的概念」時，楊奕華老師提到這現象很好，因為他們「有了隱私權的概念」。

老師接著說，「知道有美國才會想去美國」。我姑且稱之為「知道才會去理論」，還自作主張幫它取了個英文名字「"I know then I go" theory」。楊老師這話其實是有哲理的。

貳、開扇窗理論

我想起去年在憲法課輔時，我跟學弟妹說了一些話。那些話我現在也可以給它取一個名字，「開扇窗」理論，「"open the window" theory」。概念內涵其實與楊老師的「知道才會去理論」有異曲同工之妙。

「開扇窗」理論是這樣說的：「多去圖書館翻翻書、翻翻期刊論文，或是去網路上逛逛各個老師的資料，如此能夠多知道很多書、論文，即便不知道內容，但至少知 道了某個領域誰誰誰友寫過東西、以後某某領域能夠去翻什麼什麼書。」，「這就好像開了一扇窗一樣。每扇窗外面的風景都不一樣，而開了這扇窗也並不代表我們 就必須探出頭仔細地往外瞧，我們把這扇窗開著就好了。」

參、聰明反被聰明誤？

其實楊老師這句話在之前上課時就說過了。當時我似乎是因為「想當然爾」而未就其多作深入思索。這令我想到一個似乎也是方法上的問題。當時的我因為也覺得這道理我懂，所以並沒有深入去思考它。而這也就令我在當時失去了將楊老師的話仔細咀嚼甚至拿來與我自己想法比較的契機。

質言之。其實「懂」有時會阻礙了「懂」的發展。它有可能阻礙了「懂」的垂直發展，也有可能阻礙了它的「水平發展」。前者是指概念意涵的深入探求或建構；後者是指類似概念的相互比較。用另一句簡單的話說，「聰明反被聰明誤」。

肆、鑽牛角尖的思考

這段「參」是我剛剛打著打著想到的問題。原本只是想把楊師與我的理論相互做個簡單的比較，然後為了增添本文的內容，想說多打一些關於這想法的發展，沒想到竟然打著打著想到「為何我當時沒有多加思考？」這個問題上。

如果我們把「知道才會去理論」扣回這段的「聰明反被聰明誤」上，會形成這樣的現象：「知道了美國卻不深入了解美國或不想知道別人講的美國與自己的美國一樣不一樣」。

其實我這個「扣回去」的思惟似乎是有點無趣的嘗試？因為扣回去的結果似乎只是「在文章上作文章」。

但是我又把"「開扇窗理論」能否「扣回去」「聰明反被聰明誤」"這思惟拿來思索。跟前面的思惟進行一番比較後。我發現是失敗的。因為並不能說，「開了扇窗會擋到窗」，這樣說會很奇怪。雖然我們可以說，前窗開的太小以至於無法把窗開大，但我先不往這方向去想，因為這也有點奇怪，前面已經夠奇怪了還往後面比會愈來愈奇怪。

我想講的是，這好像可以換另一個觀點去看。楊師是以人為主體去比喻，而我是以房間去比喻。而當我們的理論都要去比擬「聰明反被聰明誤」時，楊師的理論會比較順、我的會有點奇怪。

我阿，我想說的就是，當我們要比喻時，盡量找與「所欲闡述者」相似的事物去比較。具體的說，比喻同樣的事情，楊師的「知道才會去理論」比我的「開扇窗理論」好。因為在深入分析時，如果要借用提出的模型來操作時，我的理論會變得「一直在裝潢」，那樣很煩，而且愈講愈抽象。

伍、心得與結論

本來是想說會愈寫愈得意的。賣弄一下我的頭腦不錯。沒想到在「參」與「肆」的地方我竟然出現了奇怪的鑽牛角尖，不斷在概念間奔跑。然而這奔跑也不錯，讓我多想到了很多。

總之結論可以說是，必須承認楊師的比喻真的很棒！

我的法理學(二)：法律人=法條人+More

壹、前言

「法律人=法條人+More」，是法理學課第三組的報告。這邊必須交代一下楊老師法理學課的進行方式。第一堂課的前二十分鐘左右，老師會講授一些觀念、概念、人名，之後就讓報告組同學依次上台報告，時間共二十分鐘，並由一名同學計時。接著第二堂課時便讓報告組同學在講台前列成一排地坐，面對同學讓同學問問題。

由於第一組報告時，我曾在發問時與報告的同學有過輕微的快節奏辯論，為了避免變成一個惹人厭的傢伙，於是我決定若非必要盡量避免發問，而代以發表自己心得。這樣就能夠在不得罪同學以及能引起討論兩者間取得平衡。 所以，雖然在先前就有很多意見，我還是選擇不以質問報告組同學的方式表達。而由於第三組報告的題目湊巧我蠻多想法的，so..，特別弄在網誌上。

另外，全文總共四千六百餘字....折磨自己也。

貳、報告內容

回到報告內容。報告組同學首先講了人格培育在法學教育中的重要性。接著提出了「法奴、法匠、法學家」的模組：

1. 法奴：係指終日服侍法律，死啃法條，以記憶背誦為能事，不求甚解，乃升學主義之中毒者。

2.法匠：係指嫻熟法規條文，深諳法律專業技術，運用法律於日常生活，解決人際紛爭，注重現實，講求實用，卻不談學理，不問法律存在目的，不探求法律的精神，不在乎法律的社會功能，視高深的法理為畏途者。又稱「法律實用主義者」。

3.法學家：此種人了解法律，尊重法律，但不迷信法律，深知法律是人類智慧結晶，是為社會生活秩序而存在者，深知法律的存在，源於人性，有人情也有事理，深知法律有其理想，因為法律負有實現人的理想之任務。(以上引自報告大綱)

接著，報告同學列了各領域的法律人，「由各領域之法律人來探討「more」為何？(報告大綱所用標題)」，其中有政治領域、企業領域、法庭實務領域(法官、檢察官&律師)。

隨後進入了法學教育的討論，主要是質疑法學教育除了讓我們了解法條之外還給了我們什麼。最後提出透過法理學的學習去追求法之理想型式以及法律人之社會關懷兩大點作為結論(引自報告大綱)： 一、理想的法律人，應該隨時隨地懷著一顆熱烈誠篤之心，去思索法律的真理，體驗法律的生成與變遷，重視法理，關切個人與群體關係的和諧。故法律人的理想，並不單單在法條之運用，更是在法理的體察，及對人之所以為人道理之深刻體悟。 二、法律人要了解法律條文，更需要對社會、人情世事關懷，因為有些社會規範是抽象的，法律雖是具體規範的工具，但如果不了解社會觀點，就無法用法律解決社會問題。理想的法律人，不應只是獨善其身，只關心個人利益，而應該去培養關懷自己、關懷他人，關懷社會、關懷國家的能力。  
參、疑惑與省思

報告組同學的內容，其實不外乎就是強調法律人要有顆熱烈誠篤、通達人情的心。然而若深思細究之，其實並未脫離所謂「法匠與法學家」此傳統區分的框架。這樣的結論，就我看來，是個空的想法

首先，熱烈誠篤、通達人情的心，如此的要求其實在各種領域皆能說的通。如果真是這樣，那麼，這會是讓法條人成為法律人的More嗎？！

如果承認這結論，那麼會產生一個很奇怪的現象，那就是「法律人=人」。因為人都需要熱烈誠篤通達人情的心，這是一般且普遍的處世要求。另外更會有一個奇怪的結論被導出，那就是，「念法律反而使一個人少了熱烈誠篤通達人情的心」。我們應該承認這樣的理解嗎？法律人與法條人就只差在一顆如此這般的心嗎？如果不是，差異是什麼？如何達成？

肆、報告後的討論 在後來同學們的發問與討論中，大家開始討論起法律人倫理道德的問題。甚至有位學妹還提出了她的同學「功課好卻不會做人…還在網誌上偷罵人…」。但是，這根本是人際關係而不應該出現在這次的討論！要解決那位不懂做人做事道理的同學的問題還不如去卡內基找黑幼龍。 當時國芬同學也提出了法律人的More「是否要向內在探求？」的問題。其實她這樣試圖提出一個問題界定的方式非常有sense，有沉澱現場討論的功能。但是這種內在探求問題似乎會變成倫理學上甚至道德問題的討論，而我反對如此的意見而認為應該向外在探求。 伍、我的想法 (終於開始進入主題...) 一、法匠與法學家─傳統法匠與法學家的區分真的有差嗎？ 這組概念區分向來是吾人再熟不過的。其實當我們重新回顧此區分，仔細想想，會有一些奇怪的扞格。

法匠：係指嫻熟…，深諳…運用…，解決…，注重…，講求…，卻不談學理，不問法律存在目的，不探求法律的精神，不在乎法律的社會功能，視高深的法理為畏途者。 試問一個嫻熟、深諳…的人，怎會既不問什麼什麼又不探求不在乎什麼什麼？而所謂法學家就是了解…，尊重…，但不迷信…，深知…人類智慧結晶，…社會生活秩序而存在者，深知…存在，源於……深知法律有其理想，因為法律負有實現人的理想之任務。這些難道法匠也不會嗎？他不是嫻熟又深諳的嗎？ 這兩者根本沒有什麼差別！我非常非常反對以如此的內涵去區分兩者。我們不應該在弄出了兩個概念後，為了要區分他們，就把其中一個打得不成人形，然後拼命去讚美另外一個。若照這樣的定義，法匠明明能力不差法學家，卻好死不死被冠以死板板冷冰冰的惡名。 不過我仍然贊成維持「法匠─法學家」的區別模組。毋寧我只是反對以一種負面評價的方式去維持二者的區別。我當然了解正面積極定義的困難，但吾人似乎還不應該退守這條道路。總隻我們必須重新找尋並賦予這模組新的內涵。 二、法學的定位：法學作為規範科學。

我認為，法學的定位是探究More到底是什麼的前提。這得從科學開始談起。

1.科學的分類
科學可粗略的分成自然科學與社會科學。而社會科學依其研究的對象能夠分成以研究實然面問題為主的經驗科學以及以研究應然面問題為主的規範科學。 所謂規範科學， 即為法學。早期的法學研究對象更狹隘而以條文結構為主，亦即構成要件以及法律效果。而慢慢的，到了後來開始有體系有架構，也就是開始用科學的方式去研究法 律。條文間開始具備相互援引相互解釋的可能性，每個條文也能夠抽繹出原理原則以作為整部法典的指導原則。這樣用科學方式去研究法律解釋法律條文的科學，我 們稱之為法釋義學，又稱法學、學理…等等。 而經驗科學，即以實證分析的方式去研究實存於這世界的現象。研究社會現實的叫做社會學、研究部落文化的叫做民族學或文化人類學、研究政府制度還有選舉制度的叫做政治學…其他還有會計學、經濟學、貨幣銀行學、史學…等等。而另外，經驗科學援用了許多自然科學的研究方法以擔保本身研究的客觀性。例如統計學等能夠拿來分析選舉還有民調，進而政治學者得以這些資料去分析去論證。總之，經驗科學與所謂自然科學間交互溝通的關係非常頻繁。 2.規範科學與法律人
其實前述的法匠與法學家都有同一個要素，那就是「嫻熟法律…深知…」那堆。用簡單的話去描述的話，法匠與法學家都是了解法釋義學的人，都了解法律背後的原理原則，都知道法律的背後也有可能有不成文的要素，會用客觀歸責理論、知道危險領域理論...等等。

換句話說，法匠與法學家的功力是不相上下的。而另外，所謂"人非聖賢，孰能無過？"，難不成用對法律就是法學家，用錯又變成法匠，上上下下每時每刻變換身分？所以，更符合本文意旨的說法是─法學家必須找到得以使其超越法匠的其他特質，而非只是「不會犯錯」。

三、法律人的三大能力

那麼法學家要如何真正超越法匠？我認為這得從法律人的三大能力開始說起。

1.邏輯能力
2.論證能力
3.舉證能力

關於各個能力的定義就省了，也許哪天有空再補上。邏輯與論證能力是我們在大學就能夠學習到且能培養的。然而舉證能力卻須待來日於專業領域的培養。為何會這樣？

因為到了實務之後，才能真正接觸到事實。在學校碰到的都是設想好的事實，無論犯罪、民事糾紛、掏空等等。你是律師，怎麼舉證為當事人辯護甚至攻擊對造？甚 至說，如果你是專利律師，對於專利什麼都不懂，怎麼主張當事人權益被侵害？為了幫當事人，刑事鑑定專家、心理學家、兩性專家...，甚至請人類學家都有可 能！(電影《驅魔》中，為了證明神父驅魔是有科學依據進而不需承擔殺人罪責，律師就連人類學家都找來，文化人類學，很重要吧！)

但是如果說，「反正有專業人士在」，就自己完全不多作深入了解，萬一被擺一道怎麼辦？更何況，專家們也不見得懂法律。總之講來講去就是兩者兼備是最好的。

好啦，不多做文字鋪張也不多做舉例，總之就是要依靠經驗科學啦！

四、經驗科學與認事用法

其實這塊可以直接跟上一個合起來談的。不過還是有些區別實益。上一部份的法律人需要學會舉證，這觀念比較偏重於為當事人伸張正義；而此部分談認事用法則比較偏重於執法人員的考量，包含行政官員以及法官。

例如在近來備受矚目，發生在司馬庫斯部落的櫸木事件，就是很好的例子。當上帝的部落遇到國家，這是很嚴肅的話題。不然原住民基本法是定爽的嗎？有人認為，本案離譜的處罰與判決，是因為行政官員與法官不了解也不敢援引原基法。但我認為這是「用法」問題，真正要完整要求「認事用法」的話，這些人還真該去念念文化人類學或是民族學，甚至讀一讀法人類學都可以。

伍、More必須與專業有密切關聯

所以我強烈主張「More必須與專業有密切關聯」。關於這問題，我記得先前與報告組成員的玄德同學聊天，他有一點點問題意識，知道「法 律人好像該多懂一些什麼」，但是態度不足─他覺得「阿就多念些其他領域的」就夠了，反正「將來會遇到什麼不一定」。我花了一陣子才說服他這些「More」 必須與專業有密切關聯。

總之，關於法律人=法條人+More，我認為這公式必須下面多畫一條連結的線：

                                        法律人=法條人+More
                                         ↑                         │
                                         └───────┘

其實我不得不承認，在三、四、五這幾大點我寫的有點弱有點虛。我想這一來是因為我功力不足而無能為力深入討論，二來也是因為這篇網誌寫到這已經愈來愈沒力。本來只是想把在課堂上的發言打下來，沒想到會累成這樣。

這讓我想到，為何林明昕老師還有吳從周老師都不喜歡用EMAIL回答同學問題而喜歡直接當面討論了。畢竟，書面就等於在寫文章，面對面有什麼癥結點無法了解也很容易點開。

六、How to get "More"！？─法理學作為與經驗科學的樞紐

承上，既然我們了解經驗科學對於法律人的重要性，且了解兩者應該有所密切關聯；接著我們必須去思考，該用什麼方法去增加這領域的能力。

我認為，依靠法理學的研究是有成效的。這並不只是因為這堂課是法理學才這樣說。以楊老師的法理學架構而言，現象論、體系論、功能論、實踐論，各個部分都有機會延伸到其他學門進而與經驗科學接軌。其中最能夠有效果的，我想是功能論。

因為功能論涉及的即是「法律對於社會的功能」，刑罰的目的是應報還是預防、善意取得制度對於法安定性的影響、各種契約類型風險分配、金融犯罪的防 治.....這些都能讓視野延伸到犯罪學、法社會學、經濟學、貨幣銀行學、會計學等等。 另外，我上週去聽的「工程與法律」研討會中，王文宇教授發表的論文是關於「承攬契約能否包含所有工程契約？」，以此為例，也必須了解許多關於施工過程的問 題，當然，經濟分析更是重點。

而定位也許較雜的，我認為在體系論以及實踐論的研習上，吾人也能碰觸到很多。例如，女性主義法學、法唯實論、批判理論等等，不但都與法理學相關，還與許多哲學思想、方法論、歷史學、心理學、社會學等息息相關。

總之，我覺得法理學可以作為一個「樞紐」(或是一個管道)，引領我們向更多經驗科學學習，增加視野。我想這想法是不會有問題的。

七、結論

本來是打算在這再濃縮整篇文章當作結論，不過還是那句老話，沒力。而且其實也沒那麼必要，反正又不難....從頭到尾其實就是經驗科學很重要。亦即(1) 法條人要成為法律人的More必須向外探求而非向內在探尋，(2)這More就是與專業息息相關的經驗科學。(3)法理學可以作為樞紐。

而其實更重要的是，我以後再也不敢亂寫這類文章了。好累喔。一堆東西都含含糊糊帶過去。有疑問的朋友再問問吧，能在學校遇到的話就當面聊聊吧XD

不過這樣講好像就不會有人留言?也是可以在這問啦，不過盡量別問太長XD

我的法理學(一)：來自楊奕華老師的衝擊

原訂題目為《楊奕華老師的法理學》，但幾經思考，決定將之後一系列的網誌皆改為以《我的法理學》為主題，其次再以序數以及副標方式特定內容。

壹、緣起 這一切都是因為幾句話而發生的。

「法律人法條人+More 」

─這是楊奕華老師在法理學的第一堂課就提出的一個式子。楊老師很自豪這式子成為東吳法學院推薦甄試小論文此科的題目。然而，台下的我們很困惑，「這是什麼？」，而這困惑也符合楊老師的目的，究竟這「More」是什麼？

「法理學是什麼？」

─楊老師還問了同學這問題。每個被問的同學勉強做出的答案似乎皆可歸為具備同一種內涵：「法理學就是.....，法律背後的原理原則！」，充滿哲理的答案，但我還記得楊老師反問：「你自己相信你的答案嗎？」，課堂中同學回應著楊老師詼諧的反詰。

我也笑了，但那似乎不只是回應楊老師的詼諧反詰，某種程度上也是為了紓解心中那股鬱結：「”法律背後的原理原則”？這就是法理學？」。我在心中告訴我自己，這麼空洞的內涵絕非是法理學的意義。

但是我找不到答案。

貳、楊老師的法理學

在那來自楊師課堂問題的困惑之後，我一直陷入一種情緒：不爽。這不爽絕大的成分自然是出於苦無答案的窘境，另外一小部分是責難楊老師。「這什麼濫課？」、「老師上課給太少！」。不過這類的責難很快就消解了。

參、靈光一現 與反求諸己

「老師怎麼做，都有他的原因 」，這句話就這麼彷如靈光一現而存在於我腦海。我想基於很多理由，我們必須肯認這句話。而在應然面上，吾人亦應盡量要求自己能夠在面對苦難時反求諸己而非怨天尤人黑白牽拖。

世界並非因為自己而轉動。

肆、法理學教學的困境

在此談論主題前，我必須多談談自己的另一段經驗。那年我考入了輔大哲學系。系上教授總愛在上課時要求同學思考甚至進而予以詰問，當時我對於這種教學(蘇格拉底教學？)相當反感。理由並非我羞澀或寡言，而是我相當質疑身旁同學能有多少「料」拿來思考。

所謂「巧婦難為無米之炊」，學生腦袋沒有柏拉圖更沒有黑格爾跟康德，怎麼進行教授期盼的思考？即便不論學生認識不認識偉大哲學家，出身自社會甫從威權解放但本身仍相當制式的教育體制(現在也沒進步多少！)，這樣的學生，能夠獨立思考嗎。

回到法理學教學。在同學連首位嘗試衝破概念法學的耶林都不認識的狀況下─甚至不知自然法與實證法─法理學老師豈能講授那些更高深的法理學理論？厚厚一本博登海默著的《法理學》，誰想讀？從希臘時期還有中世紀奧古斯都開始講起的法哲學，誰有興趣？

基此，我想楊老師選擇「講一點點基礎詞彙、重要人名，輔以同學報告其所設定之主題，讓大家討論」，是一個在所謂蘇格拉底教學與單純黑板講台授課間的適當折衷平衡點。

伍、相應困境的自我練習

也因此，「老師上課給太少！」之類的咒罵，也隨之消解了。嫌老師少，那就參考授課大綱上的主題以及老師所給的參考資料，揀選三三兩兩加以研讀；那就嘗試上課發言，看看老師能夠有如何反應。上述這兩者「課餘準備」與「丟議題給老師」的途徑，算是我經過一番思索後的決定。

所謂「師父領進門，修行在個人」。當我決意施行上述途徑而行準備後，這段過程我也多想了不少問題。諸如面對「法律人=法條人+More」這議題，我想起了「規範科學與經驗科學」、「現象論(認識論)、體系論、功能論、實踐論」等等子題，漸漸的架構了自己的體系。

陸、Introduction與Inspiration

所以說，老師給的真的不多，但反而刺激了我想很多。換句話說，「楊老師的法理學學不到東西！」這句話我已經說不出口了。我絕無什麼幫老師護航的意思，畢竟每個人的學習經驗皆不相同。也許有些被我說教很濫的老師也是被我冤枉而另有其他同學從該老師課堂上學習了很多。

楊老師上課提到，好像是前牛津大學(還是劍橋大學)的校長，提出了Introduction與Inspiration的不同。認為教育的目的毋寧是後者。沒錯，僅僅介紹一些學問，誰不會？隨便找個人照稿念不就OK？！能夠激發學生學習動機或是思考的教育才是重要的。

一樣米養百樣人，一個中國各自表述，一個老師上課每個學生學到的也都不盡相同。

12月12日，身邊的玫瑰

     
(一)
今天美國憲法課堂上，布魯斯老師特別花了約一堂課時間講釋字618。布魯斯順便提到了上週六的大法官年度學術研討會上，他的那場的討論重心變成是釋字 618的辯論。而當時為主持人的謝在全大法官就下了個結論：「天邊的彩霞也許很美，但也要看看身邊的玫瑰。」言下之意似乎就是，「理論阿，也許真的很棒， 但總得看看現實究竟能否落實」，總之就是指理論與實際的落差。布魯斯說，當時他真想回：「我關心的就是身邊的玫瑰」、「本案當事人也是我們身旁的玫瑰」 。

雖然布魯斯當時沒講出來，但這樣的「對話」真的很棒，也深具啟發性。雖然表面上兩人認知有極大落差，但都能以「身邊的玫瑰」來比喻自己的執著。

這讓我又想起那本我好愛好愛的書─顏厥安老師的【與ROSA歡樂起舞】。

也許以下的看法很粗糙，但我想，書中的「哲學」、「理性」，其實也可以代換成謝大法官的某種執著(雖然我也覺得這執著莫名其妙)或是所謂的天邊彩霞，以及 布魯斯老師所要關心的。正如「玫瑰」也能代表真理與理性一般。(有趣的是，真理未必就是指絕對真實意義，毋寧也能代表每個人心中的一個價值觀)

書中顏師引用黑格爾的話。黑格爾認為，哲學的任務在於理解存在的事物，因為存在的事物，就是理性。就個人而言，每個人都是他那時代的時代之子。妄想哲學可 以超出他的時代，正如妄想個人可以超越他的時代。由於玫瑰代表理性，黑氏便謂：Hier ist die Rose, hier tanze ! (這裡就是玫瑰，就在這裡跳舞吧!)

這些有點複雜吧？也許我也未能確切掌握其涵義。我想最白話的，就是有點「既來之則安之」的味道。我們的使命便是完成一個「階段性任務」，而這任務在歷史過程上是有一定意義的。(這觀念又很像基督教意義下的苦難??)

(二)
另外，書中還提到「哲學作為有關世界的思想，要直到現時結束其形成過程，並完成其自身之後，才會出現」。又讓我想跟今天的一段經驗做連結。同樣須先聲明在先的，也許我又誤解了書中涵義。

我想這段話也有這樣的意思：對於事實的不確信。亦即那所謂的真實實在是太難發現、碰觸了。而法律人念茲在茲的法學其實也正是要處理同樣的問題。但這不確信 卻又有如傳染病一般而另亟欲碰觸真實的法學也受到感染了。於是對於法律的不確信以及對於事實的不確信便這樣如同幽靈般地纏繞(甚至意圖腐蝕??)法律人的 心靈。

前面提到今天曾有的相關經驗是，今天行政法結束後，又去張錕盛老師研究室呆了一下。跟老師聊到他在海德堡的指導教授Haverkate。老師說 Haverkate最令他感到浪漫就是Haverkate的書中對於不確信所抱持的態度就是「去面對他」。我記不得老師口中Haverkate書上的描 述，但我可以感受到Haverkate似乎也有如同黑格爾、顏厥安老師的態度，不論是擁抱「它」、面對「它」，甚至與「它」歡樂起舞。

既來之則安之。當我們站在巨人的肩膀上，就好好的眺望，別再妄想跳下肩膀當另一個巨人了吧！

氾濫的小人物之嘆─聖誕節、尼采、陳鼓應、我。

今年的聖誕節沒什麼特別計畫，但是既定計畫還是有的─早上的德文還有下午的債法各論。不想上，都不想上。放縱一下？放鬆一下？平時已經夠放縱夠放鬆了，沒有理由今天還可以放縱放鬆。

不想上就不想上，想那麼多理由幹麻？

但我仍在一大早就出門了─畢竟在家人眼中我今天是有課的，還是得出門晃晃省得多生事端。去哪？到處是人。也許是沒有行情沒有搞頭，又或許是天性孤僻，很想安靜安靜，離開喧鬧。

說到這突然想到那天我媽拿了我小時後的命名書給我看….當時看著悶鍋的大嬌小嬌跟張老師胡鬧，想起曾聽過我媽說我名字是張忠榮取的，對，就郭子乾模仿的名人傳真。於是又跟我媽問起真假。

然後她就跑去翻出命名書，她那天真閒。

翻開命名書，便在命名書中乍見一個特別的星宿名「孤辰」，聽起來似乎不是個很好的星象。

『一般說來，有孤辰、寡宿時，具有孤獨的性格，待人不親切，甚至不受親戚的歡迎。 這種類型的人大多很瘦。』─google來的，姑且信之吧，雖然我很胖，跟親戚沒什麼緣這一點倒是挺切實的。 至於待人不親切麻，應該也算，反正認識我的人都知道我怎樣，不多說。

回到正題，於是乎我跑去我認為最安靜又最熟悉的地方。是阿，學校的圖書館。六樓書庫如我所預測的，今天果然沒什麼人佔位。挑了一些平時有興趣但沒看的書，就這麼在那讀起來了；附近的人唸商學者有之，K民訴者有之，單挑王澤鑑自然亦有之。

六樓令我鍾愛，非旦因為安靜還有鮮少人足聲，最得我心的是有一小部分收藏是哲學、思想的書籍，書目不多，大部分是近代西方哲學家的小傳還有一些哲學史跟中國哲學史的書，但是夠我這呆子耗時間了。

說來好笑，從哲學系逃到法律系，偏偏在法律系才真的開始懂一點哲學、開始喜歡哲學。對我而言，也許是從相對具體的法學中，反而更能抓到一些哲學吧！

在書架上，找到一本談黑格爾哲學方法的書，好難好難，放棄。但好玩的是在後面的借書卡上，看到了程明修老師的簽名，800119，1991年1月19日， 應該是老師要放寒假的時候吧，真好奇他當時是以如何的心情借了這本書，更好奇的是老師當時究竟有沒有真的去讀這本書。改天去問他好了。

後來挑了陳鼓應先生寫的，《悲劇哲學家‧尼采》，先生的文筆很適合初學者了解尼采，也許因為尼采也是陳先生的最愛吧。

前面提了一堆，其實我是想講，我今天才認識了尼采。真夠諷刺又荒謬的了，聖誕夜來臨前的午后，我在書庫中看一個百多年即死的人如何鋪陳他”上帝已死”的主張。當然我今天以前就知道尼采與他的主張，但我卻從未真正碰觸他是如何論證他的主張。

大概雙魚座的小悲觀性格吧，整本書除了引用原典時有些艱澀外，大致還讀的蠻順利的。這是緣分嗎？

聖誕節、尼采、陳鼓應、我，就這樣在書庫碰撞了。當然，像我這樣的小人物之嘆，百年來已經數不清了吧！