令人擔心的台灣法學界問題：出版業造成的瞎忙

台灣的法學界有很多的問題。這篇想要講的是「瞎忙」的問題。我想，所謂「瞎忙」的意義應該再清楚不過了。重點是，法學界都在瞎忙些什麼？又是為了什麼在瞎忙呢？

我們不妨先從去年年初的一個現象開始說起吧。這現象是這樣的：期刊文章量暴增。然而，這代表我們台灣的法學界「人才濟濟」、「產能強大」嗎？我完全不這麼認為。

再不厭其煩地描繪一個輪廓。大家都知道，法學界最重要的兩個出版社，一個是元照出版社，一個是新學林出版社。一直以來，台灣的法學期刊，除了各校法律系所發行的「學報」之外，最重要的就是這兩家出版社所出版的「大月旦」﹝月旦法學雜誌﹞、「小月旦」﹝月旦法學教室﹞以及「本土」﹝台灣本土法學雜誌，現已改名為台灣法學雜誌﹞(註1：台灣法學雜誌社去年已與新學林分家)。這些雜誌為了考量「讀者需求」，都祭出了「具有考象」的文章，以爭取銷售量。所以呢，大月旦有所謂「判解評析」的單元，小月旦每期則是有若干篇篇幅兩頁的「教室文」﹝我自己取的﹞。2010年年初則是又出現了雙月刊《月旦裁判時報》。為了迎戰「大小月旦」，本土則先是在幾年前從月刊轉型成雙週刊，每期也都有判決的挑選與評論。無獨有偶地，在2010年的年初，台灣法學雜誌社則是又推出了一個法學講座的「復刻版」。此外，如果我們再窮盡列舉的話，還有《法學新論》、《月旦財經法雜誌》、《月旦民商法雜誌》，偶而都可能出現「具有考象」的文章。最荒謬的是，在2010年的年底，元照出版社還又推出了《月旦釋讀文摘》，「精心挑選」必讀的文章。
 
我的重點當然不是反對《法學講座》復刊。這本刊物以前對我的學習也很有幫助。我要說的是，法學界的問題。如果我們從「考生」的角度來看，這無疑是「出版商搶錢」，更讓每個考生增加了閱讀數量上的負擔。不過，本篇文章是想從這些現象去看待「法學界」所存在的問題。問題就在於：當學校把教授當工廠，就已經讓學術品質降低了﹝抗議聲浪請參考「反對獨尊SSCI」連署的網頁﹞；而現在又多了出版社大量「下訂單」，這樣的狀態真的頗令人擔憂與好奇：這會讓法學界更向上提升？還是會更向下沉淪？

我想答案很明顯，這當然是向下沉淪。這可以從一個現象觀察。去翻閱同一個學者在同一時期發表在不同期刊的文章，你會發現，大量的文字還有篇幅重複出現在兩本以上期刊。這並非「老師偷懶」或「說來說去只會這個」。這毋寧是疲態的顯現。
 
考試掛帥使得出版社的內容更趨向考試導向，滿足消費者、閱讀者。當然，這些文章仍然是學術文章──但是「前瞻性」、「議題性」、「影響性」等等都降低了，將議題脈絡化﹝制度背後、制度落實狀況﹞的目標更是奢談。

此外，對於出版社而言，基於「考象」、「銷售量」的考量，邀稿的對象，也一定是鎖定「會參與命題」、「會參與閱卷」的學者身上，這樣一來，會在上述重要期刊刊登文章的，往往也都是那幾個熟面孔﹝然後久了就會出現疲態、跳針，寫來寫去都一樣﹞。而那些想要「維持霸權」的「大老級」學者呢，則是妥善運用這「園地」，讓眾考生繼續讀進他的學說。﹝※所以在雜誌出刊前，時常臨時「擠進」這些大老的文章，這往往是"上面"的指示；而編輯為了版面考量，就只好砍掉一些「被認為不重要」的文章，讓他們排到下一期﹞

所以，學報等等，稿源更加減少。多半是拼昇等的助理教授以及副教授才會寫──這還是「有點數的」、「有TSSCI的」。那些「無點數」「沒什麼點數」的學報，就剩下專任教授，還有博士生、甫歸國學人或外國法學院博士生來支撐。

在國外，一個學者能夠在多個研討會發表同個領域、同個主題(甚至是同一篇！)的文章，藉由其他學者的提問、琢磨成論述完整的學術文章。然而，這樣的目標在台灣也是奢求。能夠像黃昭元老師的平等權系列論文以及李建良老師的責任繼受系列論文，具有這樣學術水準的論文，少之又少。但其實有能力作到如此的學者很多，但卻都被各種計畫、行政事務以及邀稿等壓得喘不過氣。

其實，台灣的法律學社群，能夠作的事情還有很多很多。各種公共議題的法制面向或是法制化，都需要法律學者的參與。然而，這一切其實都需要深思遠慮，並非單一學者在短時間內就能憑一己之研究而提出看法。但是，當學校、出版社把學者當作「工廠」而予取予求時，也壓縮、排擠了學者們參與各種「學會」﹝台灣法學會、行政法學會﹞的時間與空間。

連「壓縮」、「排擠」都講出口了，我是不是扯遠了？我絕對沒有扯遠，而是擔心「這樣下去怎麼辦？」對於每個以後想當學者的人來說，這就是未來的工作環境；就算不是待在學術界，身在實務界的人看到學界如此也會想吐血。得不到學界提供養分的實務界，就像沒有教練的運動員。

這是一個龐大的惡性循環。如同台灣的各種問題一樣，你想得愈深，就會愈覺得「整個壞去」，只剩下「砍掉重練」的方法。

雖然早已過了18歲、20歲很遠很久了，有時候我常常很想喊出「你們大人到底在搞什麼？」這句話。但是喊出了又能如何呢？還是乖乖地作好自己的事情吧(?)。

-----進入尾聲前的分隔線---------


看我罵了這麼多，是不是會有人覺得：「哇，你好會講喔拍拍手，那你說要怎麼辦？」我很老實跟抱持這樣想法的人說：「不知道」。我在這必須再不厭其煩地說，台灣真的是一個很奇怪的地方，「總要你提出解決方法」，非常講究「實用」。我只能說，這是速食文化。

﹝※速食文化也不斷出現在台灣的各種法學研究成果中：對於某一個實務上的問題，德國法制或學說認為blahblah，美國法制或學說認為blahblah，本文以為blahblah，所以應該blahblah。這真的就能解決問題嗎？ ﹞

我之所以不知道怎麼辦，實在是因為這問題實在太龐大。實際上我覺得根本不可能會改善，有任何人相信大老闆還有學界大老等人會一起坐下來吃飯然後共同討論台灣法學界的未來嗎？更甚者，你覺得他們還會得到共識，一起振興法學界嗎？

不可能。我在這很坦然地揭示這樣的觀點：並不是所有事情都會變得更好。" Everythings will gonna be allright " 只不過是一個信仰罷了。

好，說點建議也無妨。我認為，出版社應對於雜誌內容與方向有所改進。減少重複、提升議題性、開創性，領導議題(這點台灣法學雜誌其實愈來愈好)。個人覺得像是月旦法學雜誌以前有訪談就很不錯。很虛的建議吧？我也這樣覺得。

其實，如何改變固然重要。但更重要的是每一個人，每一個身屬法律社群的成員都應該要對於這些議題有起碼的意識。改變，是需要很多人才能動起來的。

大家不妨想想，法學界的動能有多大？其實很大。但是這麼強大的一個社群，卻將心思關切在評論判決、搬一些講到爛掉的學理來套用、演練給學生還有讀者看，是不是有些浪費時間？很多制度背後的脈絡、實施後的成效檢討、實務者的經驗談，都還等著探索與耕耘。

甚至也應該集體給政府意見，而不是只有各自將政府委託的計畫交出而已。應該將這些力量也展現在期刊上。這邊就是出版社應該下工夫的，領導議題，而不是只想著要如何賺錢，然後不斷出版新類型的期刊─砍這麼多樹幹嘛？對此，希望出版社能夠去問問，國外的法學期刊是怎麼作的。
 
以上其實就只是有感而發。很多看到的、所陳述的，可能都有很多錯誤的觀察以及純屬個人好惡的抒發。總而言之，拋磚引玉。
 

公法人

聖誕夜的聖誕趴要交換禮物，
是用抽的。

我準備的是翻譯書，Assmann教授那本，
因為我覺得公法組的大家以後寫論文一定用得到。
但以美國法為主的是例外，
所以我一直超級擔心被幾位廖老師的學生抽到XD

好在，也很棒地後來是俐君抽到~

然後人和說，
這禮物真的就很像是我會送的。
「因為你是公法人！」
我回說，
「我是自然人啦~~」

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這梗李澤老師也很愛XD

那次是在MSN上講到一篇文章，
李老師說，
「作為一個公法人，
我也很期待能夠讀到。」

我說，
「你好端端一個自然人，
為什麼要去當公法人呢？」

李老師沒回應，
我手機響起來，
他打來笑給我聽XD


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當法律人就夠了
不要當公法人啦

中研院憲法研討會之一

週五去中研院的憲法研討會。

有一場，
是林佳和老師與談黃舒芃老師。

談到立法自由形成空間是否與基本權衝突。
黃舒芃老師提到了Alexy、Boeckenfoerde還有Kelsen的看法，
而向來習慣連與談都會準備Power Point的林佳和老師，
把三位學者的照片也貼上去，
我報告時也很喜歡這樣作ppt。

那個時候，
不知道怎麼搞的。
看著Alexy跟Boeckenfoerde，
我腦中很無聊地嘗試把腦海中的公法學者，
從A到Z排一遍。

結果當然是失敗。
別說學者，
我腦中根本沒有Q跟X開頭的德國姓氏。

然後我又突然想到，
三位學者的見解，
都可以圖解。
然後兀自在紙上畫了起來。

Alexy的，
可以畫X軸與Y軸，
兩軸代表限制的權利跟所欲達成的目的，
然後可以再分為輕中重，
接著再畫些點點，
將子就可以畫出九宮格。
震旦方向的那排就是立法餘地。

Boeckenfoerde的框架秩序理論最簡單，
就是畫一個長方形，
框框就是基本權規範，
然後框框裡面是立法自由形成空間。

Kelsen還是那個金字塔，
Stufen Theorie那個。
基本權會在上面，
然後授權給下位階。
那麼立法者因為是進行立法活動，
所以就是基本權的下位階。
所以從這觀點來說，
基本權還有立法形成空間是沒有衝突的。
立法形成是受基本權拘束外加具體化基本權。

最後黃老師的看法是比較接近Kelsen。
這也很有趣。
因為他不但是三人中年代最早的學者，
而且還是奧地利人。
所以這段論述，
整個很有回歸古典的fu。
姑且不論學理上正確不正確，
反正我還蠻喜歡的。

[日記]9/20，葉俊榮、王小棣老師說

司法院舉辦的釋憲六十周年研討會上，葉俊榮老師對於陳愛娥老師報告的評論讓我印象深刻。

必須要先強調的是，本文夾敘夾議的很嚴重，有的話我也不是很確定葉俊榮老師是不是這樣說。總之就是加了很多我自己的話。

葉俊榮老師將該文定位為陳愛娥老師對於黃昭元老師幾年前一篇文章的回應。並且認為這是個良性的對話。雖然葉老師也是留學美國的，但他不去選邊站，且能做到不讓人覺得他騎牆，我覺得很棒。誠如葉老師所認為的，德派、美派其實也都是選擇的問題。

而其實葉老師上面所說的，絕大多數思考過德美之爭的人都會有過類似的想法，方向不會有甚麼差別，會有差別的僅在於思惟上的精緻度。而葉老師的確能透過演講展現出他思維上的精緻。

有的人會對於葉老師這樣的特質不以為然，申言之，覺得他「就只是很會講」。但我就偏偏對於如此的特質有所偏好，也許我這樣也是有點英雄主義吧？雙魚座對於 事物的看待其實是很講感覺的，一旦被我認為是強者、英雄、人格者....即便他所作所為所言很普通甚至偏差，我也會選擇替他說話、選擇相信他。這點我還蠻 常反省的。

這並不算是不理性。精確地說，是把感性化做理性。難聽地講，是在感性的基礎之上，理性成了工具。我說過了，我很講究感覺的。

扯遠了，其實寫作本文的目的原先是討論葉俊榮老師所提到的另一個想法。

前面提到了葉老師說德美之爭其實是選擇的問題。換句話說，葉師認為重點是「回應社會」，用其他老師的話叫作「本土化」。這也是個很重要的想法，普遍發生於各個學門，同樣是殺戮戰場的民事訴訟法學上也常有這樣的思維。

葉師進一步提到，大法官所作的事，「詮釋」，本身就是種權力。而這權力運作涉及了大法官胸懷的廣度。大法官時常因為留學國或學習背景的因素，「習慣性」地 將許多事物「想當然耳化」，舉例而言，同樣是憲法二十三條，留德的人就會覺得「他就是」比例原則；而留美的人未必就會這樣認為。

整理一下，葉老師提出的想法是這樣的：
1.「詮釋」本身是種權力
2.權力與大法官的胸懷廣度有關聯

這讓我想到前幾天查詢了王小棣老師的新作「波麗士大人」時看到的一句話。http://www.ricefilm.com.tw/police/police.html



「什麼是公權力？公權力的內容會隨著國民的道德素養與經濟能力改變嗎？」



該網頁並引述了西方哲人的話，「一個社會縱使再多元化，也必須有精神上的團結，才能決定本身的命運並執行本身的意志」。

從憲法學理來看，國家公權力的運作必須符合諸多民主正當性的要求，如此權力的正當性方能回溯至國民身上，落實國民主權原則。

用我自己話來講，規範的問題永遠逃不掉事實性的因素。我們不可能要求依法行政以及依法審判的主體百分之百地完全拋開所有規範以外的因素。

[日記]7/30，閱讀「小角色」的文章有甚麼好處？

今天早上憲法課輔的主題是權力分立還有民主國。我又很神經病的把德美拿來超級比一比。聽起來很難，但其實也還好啦，算是拾 人牙慧。記得大五上吧，在鑄秋樓七樓圖書館亂晃，湊巧看到期刊架上有最新一期的中正法學。其中就有篇文章是把德國與美國的民主正當性傳遞模式拿來超級比一 比的。

作者叫做張志偉，是中正法學碩士，現在是執業律師，這些是寫在文章上的作者介紹。我自己另外多查詢了一下才知，他是吳信華老師的學生，論文是寫違憲審查正當性爭議的，我沒看過，但就前揭文來說，我想應該碩論也很好吧！

上周我就開了這篇文章建議學弟們閱讀。今天上課前問學弟們有沒有人看了這篇，結果都沒有。我一來感到慶幸：「太好了，那我可以唬爛你們了！」二來則因為有學弟表示他是因為"會不會出題"、"誰寫的"等因素而有點懶得看。

我提到這些並沒有怪這位學弟的意思。當然我當時的反應也是告訴他們為何這類文章會重要。碩士生、碩士、博士生...(姑且以「小角色」稱之，這是為了行文 方便而非瞧不起他們！)等所寫的文章，我覺得是很有營養的。一來引用的外文資料會比較新──當然我們不一定會看或看得懂，但至少作者的觀念也會比較新，這 就會影響到我們的思維了！讀專論最爽者莫過於新點子湧現。

二來對於國內文獻的整理也會比較詳盡，此時專論的「以文找文功能」(就是還可以再找到很多其他文章)可以發揮到更強大的功效。舉例而言，我也是因為這篇文 章才會注意到原來葉俊榮老師早在當年那本薄薄的《環境行政的正當法律程序》中就曾提到過美國的民主正當性傳遞模式：傳送帶模型、專業模型、參與模型以及尊 嚴模型；甚至我也是因此才有機會認真的翻閱該書，否則以往我都懶得看，覺得這書「好舊喔～」而錯過他(哈，我到現在也沒讀完過啦，說得好像讀完過似的)。

再者，小角色所寫的文章，文字表達相較大角色來說，閱讀起來會更輕鬆，但又不失精煉或練達，這對我們來說非常有助益，因為也能更提升我們的寫作能力還有「消化之後的輸出能力」。

其他還有很多好處啦！例如這類的文章時常出現一個有趣的現象，那就是作者會在腳註中處理若干難題或交代初步看法，這樣的註可以讓我們多關注到國內其他重要文獻對於特定議題的看法。用俗又有力的說法，這就是「爭點大整理」阿！(有沒有突然覺得對考試很有幫助XD?)

還有阿，許多小角色文章，反而比某些教授好的太多。這就不消多說了。不但涉及(我不在乎的)造口業，還涉及口德、日後好相見、目無尊長、誹謗阿甚麼鬼的，所以真的想知道誰很爛的話也許有機會可以當面問我。

好，既然這篇莫名其妙成了論說文(本來是日記)，那本文就到此結束，就算是聚焦在小角色的貢獻吧。

十字架下的真相

這圖是電影"Stigmata"(台灣濫譯為「魂飛魄散」)的劇照，
應該不至於嚇到人吧？


十字架下的真相，其實是某書的副標。
但實在蠻適合用來「一言以敝之」我所擁有的一種興趣。
所以拿來當作本文標題。

好，再來就是重點了──「痛苦」，
其實是喜悅與痛苦阿！

本來是抱著好學的心去五南書局網站逛逛有什麼新的法學書籍，
沒想到點入後就看到斗大的「耶穌」兩字= =+
太可怕了，又有想看的書了>__<
http://www.wunan.com.tw/bookdetail.asp?no=9183

繼《耶穌家族之墓》、《耶穌的真實王朝》之後，
又來一個《耶穌祕卷》這狠角色來湊熱鬧了。
《達文西密碼》真的只是小兒科(攤手).....

痛苦的部分交代完了，
接著喇賽一下....

記得幾年前有一本《耶穌行蹤成謎的歲月》，
但那是2000年在台灣出版的，好久以前喔。
我想光是讀新書就很沒時間了吧XD
又不是做研究做報告XD

有人問我怎會喜歡讀這議題。
其實原因很多：除了對宗教有興趣之外，
其實最令我著迷的是作者運用精采的研究方法，
逐步破除神學上長期維持的「通說」。
此外，這類書籍也能看到許多「解釋方法的運用」，
更能體驗"Dogmatik(釋義學)"如何在宗教與神學領域運作。
這點對Rechtsdogmatik很有幫助啊！(並非硬與本科扯上關係喔XD)(註1.)

懶得作結+沒有靈感，
立刻抽身！
──本文完。

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註1. ㄟ，這是有所本的捏！不信的人可以去讀讀程明修老師的〈行政法釋義學〉一文，看看「哲學與神學的Dogmatik」與「實證法律與法釋義學」兩節。

1/9，東吳公法論叢、對話憲法‧憲法對話

◎午後的黑白逛

才剛結束上篇輔大簡章一文，想說再晃晃些網站好了。於是打開我的最愛，點入了司法院網站，看到了書記官分配結果，想到如果功二跑去受訓的話現在也會在名單 上看到他(或是就算去也非本梯次？我沒概念XD...)；點入了元照法律網，沒有新書，有更新的都是我沒錢看的新授權文獻；點入了新學林出版社，嚇‧死‧我‧也。

映入眼簾的是兩本新書：《東吳公法論叢》以及《對話憲法‧憲法對話》，前者還說是第一卷！這還真令人興奮阿！(看到這大概會有人覺得我很無趣竟然會為這興奮吧XD...)

◎東吳公法論叢

點入公法論叢的圖片前特別緊張：「有新文章嗎？好看嗎？」「誰有寫呢？」「怎麼之前都沒聽說有這刊物的消息？」「研究所考試會考嗎？」「封面還蠻不錯看的！...尤其是當他擺在隔壁那本有點醜的藍綠書時..」

不知為何KKMAN還給我LAG勒...緊張度上升。打開後看到一連串的文章(實在是有夠大串)，超刺激的！！而且眼睛第一時間還掃描到了林明昕老師還有張錕盛老師，更是緊張！

不過上述的緊張刺激情狀只約莫維持了不到一秒吧，因為書中收錄的文章我幾乎全都有了！！！(挺)

除了兩篇我沒去的公法論壇之外。那兩次是吳志光老師以及莊國榮老師發表的，當時因為有事以及題目沒有很感興趣，所以就沒去了。(PS：我當時就聽過莊國榮老師的大名啦！)

總之文章就是近來所有東吳公法中心所舉辦的研討會的集大成，真有心。這令我有點想花個錢把他買下來，畢竟整本弄起來比較好閱讀，加上我有收集書的習慣...

這也算是東吳公法中心成立以來的大事啊！可別小看這事兒，如此一來，可以吸引更多學者參與中心舉辦的活動，而且也能提升發表作品的水準(因為就是正式發表)！其實我還沒打開看也不確定啦XD...說不定公法論壇部分只放了講綱XD???

◎對話憲法‧憲法對話

引領企盼，這本書總算是誕生了。猶記得學期初跑去聽第一堂湯德宗老師的憲法，恰好聽到他提到了本書即將問世，當時也是超級興奮。老師當時還說，有一兩次他會請假，但不會停課，就讓他的助理來教室放CD給大家聽，聽完後讓助理回答同學問題，當時覺得實在是太KUSO了XD

另外，也有不少同學先前就也知道本書的消息。因為保成的黃黌宸老師就在課堂上跟同學(我沒補習，這故事是隔壁班的同學聽我提到湯師課堂所言時分享給我的)提及他與某位老師吃飯時，該老師告訴他出版「國內第一本憲法有聲書」的打算，當時他就向該老師回說，「我早就有有聲書在市面上啦」，的確，保成黃黌宸、高點任台大的「憲法、行政法之上課講義+錄音」真的是網路上的搶手貨XD

而且書名蠻屌的。可惜封面讓我有點不喜歡.....人家跟他同一天誕生的東吳公法論叢可就設計的頗有氣質。話說回來，也許是考量市場因素，想要以搶眼設計吸引讀者，才會作如此藍綠書的設計吧。

話說後來也是因為想說有本書的出版，就懶得每週去旁聽了XD一方面也是因為小大一的課節奏過於緩慢會讓我很無聊啦XD 雖然湯老師講課不會因為對象就變得過於簡單。不過本書也是到了學期末才問世，一想到這就覺得當時持續旁聽似乎也不錯。

最後，本書竟然還分上下冊，這樣就要640元(400+400，漢興學林的書打八折)了 /___\+

◎結語

網路上的趴趴走、隨意壓馬路，意外促成了一篇網誌的生成。這就是「踏破鐵鞋無覓處，得來全不費功夫嗎？」(摩亞調)

行政法研討會、法律經濟分析、波斯納與伏爾泰

●前往與報到

週六(11/10)去徐州政法大學參加研討會。這次的活動名稱是行政法實務與理論研討會，第七屆了。每年的這活動，各方英雄好漢絡繹不絕(註1.)，因為 明年三月研究所(可能)要考、七八月國家考試也(可能)會考！小弟既志在公法組且有心搶占國考錄取名額，必須前往參與自是不在話下。

第一場是台大政治系的黃錦堂老師以及台大法學院的張文貞老師發表大作。我不想那麼早起床，所以先前就決意參加林明鏘老師與程明修老師的第二場，當然，重點是要聽程師的。

與同學在善導寺會合後(我還遲到...)，很快地便到了會場。報到處的工作人員說，「不好意思，我們報到已經結束！」，嚇了我一大跳，想說先前並沒有說報到結束時間，more over，我向來也沒聽說過研討會有所謂報到結束時間。

原來，是資料被領完了，一掃而空也。我想起俐君同學前晚說的話，「要早點去喔，我聽說，會場只有一百二十個座位，但是有四百多人報名！」，但我一點悔意也 沒有，畢竟座位與報名是兩回事兒，而且受理多少人報名就應當印幾本資料是天經地義的事情(反正台灣大學你老兄粉有錢！)。

當我詳問是否以及何時會再印出來不足的份數時，我發現我左後方有人好像在看我，一回頭，哎呀！是林明昕老師，趕快跟老師問聲好 :D 剛剛的一切林師大概都看到了，也跟我說，資料去加印了，大約中午或中午過後就能拿到。我答謝了老師，便趕快進去會場了。

●會場

不愧是行政法實務與理論研討會。才走到後門就感覺到很多人的氣，果然，門口就站了一堆人，這些人都是沒有位子的，但還是願意站著聽，我也不例外。

林明鏘老師正在報告。我同學不但鮮少參加研討會，而且認得的學者也不多，問我現在是誰報告以及程師報告了沒。四處征伐各大研討會外加吃遍點心便當的我當然能夠解答以上問題。

負責林明鏘老師報告的與談人是最高行的帥嘉寶法官，主持人北市訴願會主委張明珠女士總是叫他「帥法官」，聽了覺得好有趣。張女士是已故法治斌教授的夫人， 我第一次見到她本人，頻頻注意且比較究竟法思齊老師像把拔還是像馬麻，結論是法老師大勝。我同學沒見過法思齊，所以雖然我跟他說主持人是誰他也無從獲取我 所得到的趣味。

活動進行中，林明昕老師低身且飛快地走到翁老師身旁並蹲下，接著就與翁老師從前門離開。眼尖的我發現翁老師的眼鏡放在桌上，直到中午活動結束時都還沒拿走。不知道翁老師後來有沒有找回眼鏡....

●程師報告與行政法院法官

程明修老師報告了。這次的主題是形式的行政處分，大意就是指那種行政機關並無權限但還是做出的行政處分。評論人最高行劉介中法官開頭就講了一堆關於坐他隔壁的「帥法官」近來學習狀況。

原來「帥法官」進了台大經濟所攻讀博士，跟隨熊秉元教授研究「法律經濟分析」(註2.)，最近開口閉口都是法律經濟分析，惹得劉介中法官厭煩。劉法官進一 步說，他本來相當本位主義，買了熊教授的書，自己在書上圈點了許多處都是「看不懂」，很不以為然。然而最近也愈來愈覺得經濟分析相當有道理。但是他也自謙 自己只念過熊教授幾本比較輕鬆的書，真材實料還是得問問「帥法官」，「但是他會給你一堆向量還有函數，並用微積分告訴你很多」，我與全場大笑。

劉法官作為與談人講了那麼多，自然是與本報告有所關聯。原來他是要舖梗。他要用經濟分析來分析一下程師的報告。然而，劉法官的經濟分析就如他的自謙之詞一樣，真的是只會一些皮毛。他也只是會拿著「訴訟經濟」的大旗吆喝，但卻又無能為力去直指程師報告的缺失。

於是我就看到他一下挑出了一些小處提出了一些小問題，又一下地說「大作」「結構完整」、「思慮嚴謹」。但是最好笑的就在於，他一開頭所說的「實務不採」。 整段評論講下來，我實在聽不出來他到底立場是什麼，持何以論。更令我覺得好笑的是，劉法官的發言還一度卡住，講不出「許可性」(容許性)三字，直到翻了資 料才說出口。這令我不禁懷疑實務界到底有無「容許性、許可性、權限」的概念。

其後開放回應時，又有行政法院法官提出了一些質疑。不過淡江公行的劉如慧老師倒是提出了與程師類似的看法以及支持他的報告。有趣的是，幾乎所有提問以及回應者都是針對程師報告，林師報告鮮少有人回應，主持人張主委只好商請廖義男大法官墊檔XD。

後來程師的回應實在好帥。言之成理持之有據，「訴訟經濟跟人民訴訟權哪個重要？」實在夠殺。比較令我高興的是，雖然我講不出來像程師那樣的反擊，但是程師的反擊跟我聆聽行政法院法官們意見時腦中的反擊大致相同。

●伏爾泰的話

當天回家後，在睡前(當然是半夜了)打算多讀一下雜書。在波斯納(註3.)的《法理學問題》這本書中看到了一段非常有感觸。

不過這得先再交代一段行政法實務與理論研討會的所見。話說當天對於程師的報告，我印象中有位法官說了一些話，也許是我聽錯了，但還是先以我吸收到的為主。

那位法官的大意是，一個理論的提出必須對於實務有幫助，如果不能提供幫助甚至混亂了實務運作，就不是一個很好的理論。換句話說，就是你講了一堆雖然很有道理，但卻也攪亂了一池春水。

該位我已經忘記是誰的法官說的煞是有道理。而且還令我想到了有名的「剃刀理論」(Occam's rasor，又稱歐康剃刀)。這理論最簡單的意思是說，「最簡單的解釋才是對的」(註4.)。然而，一個理論會因為它只是點出缺點而無法提供解決之道而成了廢物嗎？

我在《法理學問題》中便看到了波斯納關於這問題所講的一段話：

「........如果這樣做了之後，他們還仍然認為，本書的破壞性批評太多，而建設性批評太少。那麼我就請他們想一 想，當年有人指責伏爾泰只是抨擊了基督教，而沒有提出一個替代，而伏爾泰對此的回答："Je vous déliver d'une bête féroce, et vous me demeandez par quoi je la remplace!"(「我從凶殘的野獸口中救了你們，而你們卻問我以什麼替換這個野獸！」)(註5.)

這些話，實在可以作為將來面對質疑的必殺技啊！！
與大家共勉之！！

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註1.連續不斷。儒林外史˙第十四回：那些賣酒的青帘高颺，賣茶的紅炭滿爐，士女遊人，絡繹不絕。紅樓夢˙第五十五回：凡一應執事媳婦等來往回話者，絡繹不絕。亦作駱驛不絕。

註2.熊教授在法界相當有名，熊教授近來還在司訓所講授法律經濟分析。關於熊秉元教授以及法律經濟分析，有興趣(甚至沒興趣)的同學應該多加辜夠。

註3.波斯納是美國有名的法官+學者。現在是聯邦第七上訴法院的首席法官，每年做出的判決量比其他法官還多出一倍，而且學術著作也能維持每年十多篇學術論文以及一本專書。有興趣(甚至沒興趣)的同學也應該多加辜夠辜夠他老人家。

註4.出自中世紀哲學家歐康對柏拉圖之批評。「實體的概念之增加不得超過必要的數量」，實體概念之功能，主要是把複雜對象之說明予以簡化、減少，幫助我們 說明某複雜對象，不必用太多之詞句去說明，過多的實體概念有時會引起思考上之混亂。以上引自楊日然，〈法的定義〉，《法理學》，頁53。

註5.以上引自 波斯納著，蘇力譯，《法理學問題》，頁42。為了打那些法文，忠於原味，我還特地去找那些個字母怎麼打，不過我到現在還是不會念XD。

憲法的社會功能─法國人權宣言的再啟示

沒錯，法國人權宣言，是這篇網誌的題目。你沒走錯網誌。

前幾日李荃和學長向我問起記得不記得法國人權宣言中，有一段很有名的話，「什麼沒有人權保障的憲法就不是憲法之類的」。我的記憶中模模糊糊也有這句話，然而全文到底是啥卻也還是不甚清楚。

我當然就立刻動手上網找了。搜尋"人權宣言"、"1789"、"法國大革命"，網路上出現一堆莫名其妙、言不及義的資料，不過最後還是讓我給找到原文(法 文)、英文、中文等，畢竟這也不是個難找的玩意兒。老實說，這是我第一次讀這誕生於1789年的文獻全文。考公法組？慚愧慚愧。(這讓我想到美國憲法學界 也有種質疑的聲音「吵那麼多，誰真的從頭到尾把美國憲法念一遍的？」)

原本也只是要找個答案，到底那句名言怎麼講來著的？然而這一瞧，卻也讓我愛上了兩個條文，雖然翻譯的未必是最好，但內涵已經完全彰顯。

一個是荃和學長向我提起的，第十六條，「凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法。」；另外一個是第一條，在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。只有在公共利用上才顯出社會上的區別。」

●第十六條，「凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法。」

這條完完全全說明了憲法的功能。憲法的目的之一就在於形成一個符合憲法規範價值的社會風氣。例如一個言論自由得以充分實現的社會是美國人的憲法想要的；而「絕口不提納粹」的社會是德國人的憲法想要的。

而這條文很容易被我們誤解成「沒有權利保障和分權的憲法，就不是憲法」。乍看下似乎覺得「原版」和「誤解版」並無甚 大差異，然而進一步端詳即可發現其差異。基此差異，姑且可在分類上分別稱之為「實質意義的憲法」以及「形式意義的憲法」。當然，這兩個概念在國內通說上， 早已成為另外一種概念區分的辭彙，前者指「所有具體化憲法秩序的法律都是憲法」、後者指「只有憲法本文跟增修條文才是憲法」(好無聊的區分，我的比較好 玩！)。

有權利保障和分權的憲法(形式意義的憲法)很簡單就能成立，那些極權國家的憲法就是個例子。反正，「憲法是吧？誰不會寫？(刷刷刷~)寫好了，給你」。

然而，有權利保障和分權的社會，可就難有了。能夠形成這樣的社會的憲法，才叫做憲法，才算是實質意義的憲法，那種寫在紙上看爽的不是憲法。

講了那麼多，其實也沒什麼了不起的偉大理論。只是就我個人而言，某種程度上這句話算是感動了我。也許這也是因為最近常念法理學，跟社會法學還有法的功能論比較熟的關係吧！



●第一條，「在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。只有在公共利用上才顯出社會上的區別。」

這條文的前段一點也不希奇。大家早就讀煩聽煩了！然而後面那句，無論在結構上以及概念上也都令我飛躍了起來。

在結構上，後句給我一種「突兀」的感覺，因為它就這樣「熊熊(台)」跑出來。彷彿是師父的當頭棒喝，也彷彿是母親急迫的叮嚀，更像是一個先知先覺在高台上伸開雙臂對著天空的呼喊。

不要忘記，只有在公共利用上才顯出社會上的區別。這不但提醒了後人謹慎實施公共利用，更闡明了不公平的本質與社會緊密相扣。

從大學時起，跟社會有關的辭彙總是吸引著我。早年出於對共產主義、社會主義的好奇，隨著知識的累積，還與各種社會學、人類學、社會理論、經驗科學、實證分析、法社會學的好奇與知識胃口有極大關聯。

說到這就好笑。高中時的我連國內政黨、統獨問題等都還分不清或根本不知道勒！

12月12日，身邊的玫瑰

     
(一)
今天美國憲法課堂上，布魯斯老師特別花了約一堂課時間講釋字618。布魯斯順便提到了上週六的大法官年度學術研討會上，他的那場的討論重心變成是釋字 618的辯論。而當時為主持人的謝在全大法官就下了個結論：「天邊的彩霞也許很美，但也要看看身邊的玫瑰。」言下之意似乎就是，「理論阿，也許真的很棒， 但總得看看現實究竟能否落實」，總之就是指理論與實際的落差。布魯斯說，當時他真想回：「我關心的就是身邊的玫瑰」、「本案當事人也是我們身旁的玫瑰」 。

雖然布魯斯當時沒講出來，但這樣的「對話」真的很棒，也深具啟發性。雖然表面上兩人認知有極大落差，但都能以「身邊的玫瑰」來比喻自己的執著。

這讓我又想起那本我好愛好愛的書─顏厥安老師的【與ROSA歡樂起舞】。

也許以下的看法很粗糙，但我想，書中的「哲學」、「理性」，其實也可以代換成謝大法官的某種執著(雖然我也覺得這執著莫名其妙)或是所謂的天邊彩霞，以及 布魯斯老師所要關心的。正如「玫瑰」也能代表真理與理性一般。(有趣的是，真理未必就是指絕對真實意義，毋寧也能代表每個人心中的一個價值觀)

書中顏師引用黑格爾的話。黑格爾認為，哲學的任務在於理解存在的事物，因為存在的事物，就是理性。就個人而言，每個人都是他那時代的時代之子。妄想哲學可 以超出他的時代，正如妄想個人可以超越他的時代。由於玫瑰代表理性，黑氏便謂：Hier ist die Rose, hier tanze ! (這裡就是玫瑰，就在這裡跳舞吧!)

這些有點複雜吧？也許我也未能確切掌握其涵義。我想最白話的，就是有點「既來之則安之」的味道。我們的使命便是完成一個「階段性任務」，而這任務在歷史過程上是有一定意義的。(這觀念又很像基督教意義下的苦難??)

(二)
另外，書中還提到「哲學作為有關世界的思想，要直到現時結束其形成過程，並完成其自身之後，才會出現」。又讓我想跟今天的一段經驗做連結。同樣須先聲明在先的，也許我又誤解了書中涵義。

我想這段話也有這樣的意思：對於事實的不確信。亦即那所謂的真實實在是太難發現、碰觸了。而法律人念茲在茲的法學其實也正是要處理同樣的問題。但這不確信 卻又有如傳染病一般而另亟欲碰觸真實的法學也受到感染了。於是對於法律的不確信以及對於事實的不確信便這樣如同幽靈般地纏繞(甚至意圖腐蝕??)法律人的 心靈。

前面提到今天曾有的相關經驗是，今天行政法結束後，又去張錕盛老師研究室呆了一下。跟老師聊到他在海德堡的指導教授Haverkate。老師說 Haverkate最令他感到浪漫就是Haverkate的書中對於不確信所抱持的態度就是「去面對他」。我記不得老師口中Haverkate書上的描 述，但我可以感受到Haverkate似乎也有如同黑格爾、顏厥安老師的態度，不論是擁抱「它」、面對「它」，甚至與「它」歡樂起舞。

既來之則安之。當我們站在巨人的肩膀上，就好好的眺望，別再妄想跳下肩膀當另一個巨人了吧！

小房間教授與屁股人教授

為何沒事要提一個日本的行政法學者？其實我只是想講很無聊的冷笑話。阿部泰隆、阿部泰隆...，這四個字用中文念起來很像德文的Abteilung XD...意思是小房間或是隔間。所以我有時看到註解提到他，就都會心想：「隔間教授你又來了！」、甚至有時會想說他老人家該不會其實就是德國人 吧...。呵，很無聊吧=.=
附上阿部泰隆教授的網站：http://www.ne.jp/asahi/aduma/bigdragon/ 日文我不懂啦！不過這網站似乎在講，阿部教授近年從學界投身律師界，親自打了不少重要的行政訴訟，將理性與夢想實踐，令人景仰。



順便提提一個海德堡大學(Universität Heidelberg)的教授，Schmidt-Aßmann，台灣翻譯作阿斯曼。專長是行政契約法的台大的林明鏘教授就是他的高徒。由於前不久德國通過 的正字法影響，"ß"已經統一變成"ss"，所以阿斯曼教授就變成Assmann了...屁股人XD！(每次都讓我想到小新有項絕招叫屁股星球人)


(阿部教授漫畫造型)

2006,04-05看的電影&書

混亂的四五月，攪拌它的是期中考還有鑄秋法科。

被阻擾的是所謂"不務正業讀書計畫─逃避法學的心靈與腦部運動"。簡單說阿，就是忙著K法律沒時間K雜書。不過又看猶大福音，又看達文西密碼，不但趕上了流行腳步，也算是充實不少心靈面的東西吧！

蔡導的電影，真的是好多廁所，個人覺得他的廁所總是給人孤獨感。
「廢話，廁所有熱鬧的嗎？」，也許有人會立刻這樣問。
的確，廁所的確有熱鬧的，在不散中，電影院男廁中，GAY來GAY往的，的確熱鬧。
但背後驅動著他們來往的，又何嘗不是孤獨？

又不由得想說，台灣的電影好黯淡阿...
太多灰色的元素了─孤獨、寂寞、分離、疏離、墮落...
藝術，有時也別那麼讓人沮喪吧？
也難怪之前有人喊出要讓國片開心點了。

不提那麼多了，還是把四五月難看的成果─相較於一二三月，列一下吧。

四月
<電影>
1.台灣
快樂的出航(公視‧人生劇展)
不散(蔡明亮)
<紀錄片>
猶大福音