[日記]9/20，葉俊榮、王小棣老師說

司法院舉辦的釋憲六十周年研討會上，葉俊榮老師對於陳愛娥老師報告的評論讓我印象深刻。

必須要先強調的是，本文夾敘夾議的很嚴重，有的話我也不是很確定葉俊榮老師是不是這樣說。總之就是加了很多我自己的話。

葉俊榮老師將該文定位為陳愛娥老師對於黃昭元老師幾年前一篇文章的回應。並且認為這是個良性的對話。雖然葉老師也是留學美國的，但他不去選邊站，且能做到不讓人覺得他騎牆，我覺得很棒。誠如葉老師所認為的，德派、美派其實也都是選擇的問題。

而其實葉老師上面所說的，絕大多數思考過德美之爭的人都會有過類似的想法，方向不會有甚麼差別，會有差別的僅在於思惟上的精緻度。而葉老師的確能透過演講展現出他思維上的精緻。

有的人會對於葉老師這樣的特質不以為然，申言之，覺得他「就只是很會講」。但我就偏偏對於如此的特質有所偏好，也許我這樣也是有點英雄主義吧？雙魚座對於 事物的看待其實是很講感覺的，一旦被我認為是強者、英雄、人格者....即便他所作所為所言很普通甚至偏差，我也會選擇替他說話、選擇相信他。這點我還蠻 常反省的。

這並不算是不理性。精確地說，是把感性化做理性。難聽地講，是在感性的基礎之上，理性成了工具。我說過了，我很講究感覺的。

扯遠了，其實寫作本文的目的原先是討論葉俊榮老師所提到的另一個想法。

前面提到了葉老師說德美之爭其實是選擇的問題。換句話說，葉師認為重點是「回應社會」，用其他老師的話叫作「本土化」。這也是個很重要的想法，普遍發生於各個學門，同樣是殺戮戰場的民事訴訟法學上也常有這樣的思維。

葉師進一步提到，大法官所作的事，「詮釋」，本身就是種權力。而這權力運作涉及了大法官胸懷的廣度。大法官時常因為留學國或學習背景的因素，「習慣性」地 將許多事物「想當然耳化」，舉例而言，同樣是憲法二十三條，留德的人就會覺得「他就是」比例原則；而留美的人未必就會這樣認為。

整理一下，葉老師提出的想法是這樣的：
1.「詮釋」本身是種權力
2.權力與大法官的胸懷廣度有關聯

這讓我想到前幾天查詢了王小棣老師的新作「波麗士大人」時看到的一句話。http://www.ricefilm.com.tw/police/police.html



「什麼是公權力？公權力的內容會隨著國民的道德素養與經濟能力改變嗎？」



該網頁並引述了西方哲人的話，「一個社會縱使再多元化，也必須有精神上的團結，才能決定本身的命運並執行本身的意志」。

從憲法學理來看，國家公權力的運作必須符合諸多民主正當性的要求，如此權力的正當性方能回溯至國民身上，落實國民主權原則。

用我自己話來講，規範的問題永遠逃不掉事實性的因素。我們不可能要求依法行政以及依法審判的主體百分之百地完全拋開所有規範以外的因素。