「理論與實踐中的唯實論」導讀之後的雜思(二)：what is law？

另外一個問題「what is law?」這個超級大哉問，也是黃老師導論後，我一直在想的問題。

由於Llewellyn在《The Theory Realism》中，「似乎」否認自己是個Hart所說的「規則懷疑論者」，而同樣認為paper rule也很重要。所以莊世同老師的提問是「那麼Llewellyn還仍然是一個Realist嗎？」

這問題讓我想到三個多月前，我在薪傳營問王鵬翔老師的問題。那時我前一天才聽了黃丞儀老師的課，腦子一直不斷爆裂出很多質疑以及迴響：我一來覺得「實在太讚了」而有迴響，二來覺得「這好恐怖」而感到質疑。

所以有天晚上我就問了王鵬翔老師「這樣是不是離Dogmatik愈來愈遠了？」我本來以為王老師會說「對，這已經不是Dogmatik了。」之類的話。然而王老師的回答卻是「那得看你如何去定義什麼是Dogmatik」。

這回答我真的只能說，王老師真不愧是個研究法哲學的學者，回答充滿了哲學的興味。形式上看似把問題丟回了我，實質上卻是讓我了解了很多、懂了很多、思考了很多，也在那個時間點解救了我。不然腦筋真的是佈滿了死結。

回到莊世同老師的提問，所引起我的思考。為什麼我會說這個莊老師向黃老師的提問，會與我向王老師的提問有關係呢？我認為，「那麼Llewellyn還是個法唯實論者嗎？」就跟「那得看你如何定義法釋義學」是一樣的問題。

讓我嘗試把兩個問題結合起來。如果說，法釋義學僅僅是研究法條(或稱法教條)，那麼法釋義學就只是研究Llewellyn所說的"paper rule"嗎？；如果說，Llewellyn並不否認paper rule，那麼Llewellyn就只是個法釋義學者嗎？

我們可以再想想看幾個問題：

首先，Llewellyn所提出的問題："paper rule"僅規定行車速限65km/h，然而警察執法卻容忍至74km/h，而Lllewellyn認為這9km/h的差距就是"real rule"。 這看法當然用現在的觀點是超級無敵的弱&沒梗，因為在行政法上，這叫作"裁量怠惰"(或在語意上觀點的不同而屬於"裁量逾越")，根本不是什麼paper rule跟real rule的問題。

然而，如果這個「裁量」是在「合法範圍」中呢？此時可能就會有「裁量」的問題。如果把案例事實稍作改編，仍然有可能存在有real rule的問題。例如，透過符合「授權明確性」的要求，主管機關制定「法規命令」所為的裁量，如果合法，那麼合法範圍中就可能就是real rule；或者是執法單位透過「裁量基準」的制定，也就是透過「行政規則」而將裁量「一般化」，此時這個裁量一般化當中的裁量運用如果合法，那麼可能就有real rule的存在空間。

那麼，這個合法的裁量運用，法學者要不要研究呢？研究下去就是realist了嗎？

其次，在傳統、古典的行政法釋義學中，司法對於行政行為的審查，僅止於「合法性」而不及於「合目的性」(或「正確性」)；然而，德國新興的「行政法革新」則是將行政法釋義學融合了公共行政學等其他學科部門，而提倡行政法的「調控」功能、彈性等等。 有的學者認為這樣的研究途徑已然逾越了「合法性」而進入了「正確性」，並非行政法學的初衷；但也有學者認為，這樣的研究途徑仍然是在「合法性」的範疇中，畢竟行政法革新的關注焦點─也就是反對論者所說的「正確性」─其實也都能在「憲法」中找到依據。換句話說，正確與否，也是藉由「法」來作認定。

總歸一句，what is law真的是個很難的問題。

不過，就我個人來說，有時會覺得：當個研究關於法(about law)的法理論者不就很輕鬆了嗎....法釋義學、法唯實論，我很懶我不是很想爭了(好像有點不負責任)。還有很多有趣的問題ㄟ！

「理論與實踐中的唯實論」導讀之後的雜思(一)：對於新制度主義的聯想

Llewellyn認為，Rule是各種角色(actor)的工具，例如對於律師來說，Rule就是「用以證明當事人是對的的工具」。當然，運用法律這工具的，除了律師，還有法官等等。

就我的理解(還有聯想)。這應該與受到「公共選擇理論」影響的法學思維有異曲同工之妙(我不確定這理論的發明者是否受Llewellyn影響，所以說至少有異曲同工之妙)。進一步來說，公共選擇理論是從經濟學發展來的，在這領域有一種理論叫作「新制度論」(或稱「新制度主義」)，雖然還可以分成好幾支學派(理性選擇制度主義、歷史制度主義和規範制度主義等等)，但大致而言(我讀書只想讀大概)就是在探討「決策環境-制度-行動者」之間的關係。

新制度論、公共選擇理論在法學上的應用，可以舉個我在薪傳營時聽黃丞儀老師那堂課所聽到的例子以及之後我自己閱讀相關文獻的一些收穫(時間有點久遠了所以分不清是黃老師說的還是我自己讀到的)。例如過去在「行為主義」稱霸的時代(二戰後～80'S)，有相當多Realism認為，法官的判決是受到法官的「心理因素」所支配：諸如膚色、成長背景、學歷等等(所以行為主義又叫作「態度模型」)。

然而，新制度論興起後，針對此種問題，學者認為其實「制度」對於法官的影響也很大。在此之下，學者認為法官為了「累積說服力」，有時候是會從「司法制度」自身出發而去作出判決。

這樣的理論模型，在「比較司法政治」上特別突出。例如在南美洲軍事強人政治的國家中，許多大法官都是由軍事強人所任命的。然而，這些大法官有時是會作出與強人背道而馳的判決，會把強人打臉這樣。 這樣的情況如果用「行為主義」去解釋是過度單向度的，因為這些大法官照理來講應該與強人的「同質性」很高。

所以新興的制度論學者認為，法官在此作了一個理性的選擇，他固然與強人有裙帶關係，但如果老是跟著強人走，那麼作為一個司法違憲審查者的威信何在？所以偶而還是得打打臉。這樣的想法學理上叫做「霸權保存(維持)理論」。

當然，這套研究不可能只觀察一個國家一個事件上的發展。所以才會有「比較憲法政治」這個領域的發展(「憲法政治」是相對於「經驗政治」)。再舉例來說的話，上述談到的霸權保存理論，也有可能不會發生。例如在另一個國家中，大法官終究還是做出了符合軍事強人意志的判決。學者的研究結果是認為，因為該國的大法官多半是從「官僚體系」被選出，所以政治傾向是保守的。

有很多人會覺得，「那還不是隨你說的」。然而，其實這些研究的目標並不是為了「預測」，而是為了瞭解「why」以及「how」。你要拿這模型去操作，當然會覺得這模型是無法操作的。

此外，對於每個法律人而言，這些東西固然吸引人，然而法律人的研究不應該脫離「法」(當然，「何謂法？」又是個問題)。所以在掌握這些知識時，著眼點應該落於它能夠結合政治現實，去檢驗憲法制度以及行政法制度落實狀況，如此一來這就會是一套很好的研究途徑。

從「江湖一點訣，說破不值錢」與「自報家門」談起

昨天聽黃丞儀老師關於美國法學家Karl N. Llewellyn的導讀：【Jurisprudence：Realism in Theory and Practice】 《法理學：理論與實踐中的唯實論》，收穫最大最大的其實不是對於Realism的掌握，反而是兩句話，一句是「江湖一點訣，說破不值錢」；另一句則是「好！自報家門結束」。這兩句話出現當時的語境脈絡，是我最喜歡的，我很喜歡黃丞儀老師這種幽默。

第一句是用在「到底Llewellyn的核心思想是什麼？」時所用的。這也讓我想到，可以合理化與正當話我的讀書態度：「讀個大概就好」，也就是陶淵明所說的「好讀書，不求甚解」，很多學者的理論，我真的都只是在抓那個說破就不值錢的江湖一點訣。

第二句則是用在黃老師對於昨天演講的一個坦白。那時中場休息結束，黃老師以「剛才有人表示我說話很慢」開了話頭。那是因為其實他也不是很熟悉Llewellyn，並非博士論文所處理的範疇，是最近一個多月以來的讀書心得，所以才必須邊思考邊說話。然後接著講了一段他對於Llewellyn是如何掌握的。

我相當喜歡這樣的坦白。

這樣的坦白，讓我想到了很多。平時閱讀一些學術論文、或是去聽一些學術研討會，就能夠發現有些學者總是將「秘訣」有意隱藏，彷彿很害怕「被看破手腳」。說來說去繞來繞去，就是不願意講出自己那份研究的進展：好像說不出一個肯定篤定的結論、或是研究尚未結束，就等於是個弱者，然後又為了面子講出了一些「像是在反駁在座者的質疑」卻又像是「根本跟質疑意見相同啊！」的看法。

或許對於許多學者而言，能夠提出一份「知識計畫」其實也是困難的。因為有許多學者說穿了就是「其實也不知道自己在做啥」。不過，爛的我們就不要再多去描述或舉例了，而應該繼續談談「知識計畫」的好處。

首先，對於研究者自身而言，擬出這份計畫的最大好處當然就是更確立自己。這份功能就有如「書寫」一樣，是更能了解自己，甚至能夠「與過去的自己」告別的(如果是這種情形，表示可以邁向另一個階段的研究)。其次，任何的研究都不可能單靠自己。而這種計畫的好處就是能夠「揪團」。聚集更多的同好、號召更多的同類。

坦然面對自己在一個時間點的研究成果，或甚至就自己過去、現在與未來的「知識計劃」坦白，又有何懼哉？