「理論與實踐中的唯實論」導讀之後的雜思(二)：what is law？

另外一個問題「what is law?」這個超級大哉問，也是黃老師導論後，我一直在想的問題。

由於Llewellyn在《The Theory Realism》中，「似乎」否認自己是個Hart所說的「規則懷疑論者」，而同樣認為paper rule也很重要。所以莊世同老師的提問是「那麼Llewellyn還仍然是一個Realist嗎？」

這問題讓我想到三個多月前，我在薪傳營問王鵬翔老師的問題。那時我前一天才聽了黃丞儀老師的課，腦子一直不斷爆裂出很多質疑以及迴響：我一來覺得「實在太讚了」而有迴響，二來覺得「這好恐怖」而感到質疑。

所以有天晚上我就問了王鵬翔老師「這樣是不是離Dogmatik愈來愈遠了？」我本來以為王老師會說「對，這已經不是Dogmatik了。」之類的話。然而王老師的回答卻是「那得看你如何去定義什麼是Dogmatik」。

這回答我真的只能說，王老師真不愧是個研究法哲學的學者，回答充滿了哲學的興味。形式上看似把問題丟回了我，實質上卻是讓我了解了很多、懂了很多、思考了很多，也在那個時間點解救了我。不然腦筋真的是佈滿了死結。

回到莊世同老師的提問，所引起我的思考。為什麼我會說這個莊老師向黃老師的提問，會與我向王老師的提問有關係呢？我認為，「那麼Llewellyn還是個法唯實論者嗎？」就跟「那得看你如何定義法釋義學」是一樣的問題。

讓我嘗試把兩個問題結合起來。如果說，法釋義學僅僅是研究法條(或稱法教條)，那麼法釋義學就只是研究Llewellyn所說的"paper rule"嗎？；如果說，Llewellyn並不否認paper rule，那麼Llewellyn就只是個法釋義學者嗎？

我們可以再想想看幾個問題：

首先，Llewellyn所提出的問題："paper rule"僅規定行車速限65km/h，然而警察執法卻容忍至74km/h，而Lllewellyn認為這9km/h的差距就是"real rule"。 這看法當然用現在的觀點是超級無敵的弱&沒梗，因為在行政法上，這叫作"裁量怠惰"(或在語意上觀點的不同而屬於"裁量逾越")，根本不是什麼paper rule跟real rule的問題。

然而，如果這個「裁量」是在「合法範圍」中呢？此時可能就會有「裁量」的問題。如果把案例事實稍作改編，仍然有可能存在有real rule的問題。例如，透過符合「授權明確性」的要求，主管機關制定「法規命令」所為的裁量，如果合法，那麼合法範圍中就可能就是real rule；或者是執法單位透過「裁量基準」的制定，也就是透過「行政規則」而將裁量「一般化」，此時這個裁量一般化當中的裁量運用如果合法，那麼可能就有real rule的存在空間。

那麼，這個合法的裁量運用，法學者要不要研究呢？研究下去就是realist了嗎？

其次，在傳統、古典的行政法釋義學中，司法對於行政行為的審查，僅止於「合法性」而不及於「合目的性」(或「正確性」)；然而，德國新興的「行政法革新」則是將行政法釋義學融合了公共行政學等其他學科部門，而提倡行政法的「調控」功能、彈性等等。 有的學者認為這樣的研究途徑已然逾越了「合法性」而進入了「正確性」，並非行政法學的初衷；但也有學者認為，這樣的研究途徑仍然是在「合法性」的範疇中，畢竟行政法革新的關注焦點─也就是反對論者所說的「正確性」─其實也都能在「憲法」中找到依據。換句話說，正確與否，也是藉由「法」來作認定。

總歸一句，what is law真的是個很難的問題。

不過，就我個人來說，有時會覺得：當個研究關於法(about law)的法理論者不就很輕鬆了嗎....法釋義學、法唯實論，我很懶我不是很想爭了(好像有點不負責任)。還有很多有趣的問題ㄟ！

從「江湖一點訣，說破不值錢」與「自報家門」談起

昨天聽黃丞儀老師關於美國法學家Karl N. Llewellyn的導讀：【Jurisprudence：Realism in Theory and Practice】 《法理學：理論與實踐中的唯實論》，收穫最大最大的其實不是對於Realism的掌握，反而是兩句話，一句是「江湖一點訣，說破不值錢」；另一句則是「好！自報家門結束」。這兩句話出現當時的語境脈絡，是我最喜歡的，我很喜歡黃丞儀老師這種幽默。

第一句是用在「到底Llewellyn的核心思想是什麼？」時所用的。這也讓我想到，可以合理化與正當話我的讀書態度：「讀個大概就好」，也就是陶淵明所說的「好讀書，不求甚解」，很多學者的理論，我真的都只是在抓那個說破就不值錢的江湖一點訣。

第二句則是用在黃老師對於昨天演講的一個坦白。那時中場休息結束，黃老師以「剛才有人表示我說話很慢」開了話頭。那是因為其實他也不是很熟悉Llewellyn，並非博士論文所處理的範疇，是最近一個多月以來的讀書心得，所以才必須邊思考邊說話。然後接著講了一段他對於Llewellyn是如何掌握的。

我相當喜歡這樣的坦白。

這樣的坦白，讓我想到了很多。平時閱讀一些學術論文、或是去聽一些學術研討會，就能夠發現有些學者總是將「秘訣」有意隱藏，彷彿很害怕「被看破手腳」。說來說去繞來繞去，就是不願意講出自己那份研究的進展：好像說不出一個肯定篤定的結論、或是研究尚未結束，就等於是個弱者，然後又為了面子講出了一些「像是在反駁在座者的質疑」卻又像是「根本跟質疑意見相同啊！」的看法。

或許對於許多學者而言，能夠提出一份「知識計畫」其實也是困難的。因為有許多學者說穿了就是「其實也不知道自己在做啥」。不過，爛的我們就不要再多去描述或舉例了，而應該繼續談談「知識計畫」的好處。

首先，對於研究者自身而言，擬出這份計畫的最大好處當然就是更確立自己。這份功能就有如「書寫」一樣，是更能了解自己，甚至能夠「與過去的自己」告別的(如果是這種情形，表示可以邁向另一個階段的研究)。其次，任何的研究都不可能單靠自己。而這種計畫的好處就是能夠「揪團」。聚集更多的同好、號召更多的同類。

坦然面對自己在一個時間點的研究成果，或甚至就自己過去、現在與未來的「知識計劃」坦白，又有何懼哉？