後ECFA時代？「後」什麼「後」？

刊載於《極光電子報》第252期

後什麼後？

        自從ECFA簽約之後，在我們的生活周遭就常常能看到「後ECFA時代」這個詞彙。之所以使用「後」，乃取自「之後」(post)的意 思。然而，當我們使用「後ECFA時代」這個詞彙時，我們有認真去思考「之前」的問題嗎？例如，ECFA的「正當性」足夠嗎？它能夠滿足憲法學理上「民主正當性」的要求嗎？

        這個「前端」的問題，更可以延伸至2008年的總統大選來觀察與思考：在08年的總統大選中，有談到ECFA嗎？在該場選舉的競選過程 中，ECFA是一個主打的訴求嗎？答案是並沒有。那麼，馬英九先生於當選總統後，可以自行主動地去展開ECFA的談判、擬定與簽署嗎？

        問題的思考可以再進入：700萬張選票就代表總統有簽約的「正當性」了嗎？縱然，或許有人說，2008大選的主軸，除了「反貪腐」之外， 也有「拼經濟」；但是我們更應該謹慎地想想─「拼經濟」固然是「目標」與「共識」─但是「如何拼？」卻也尚未形成「共識」。換句話說，「如何拼」的決定權 仍然保留在人民的意志中。

        而這「保留於人民」的決定權要如何行使呢？依照我國憲法秩序來看，一個是透過「公民投票」；另一個則是「對外協議的國會監督」。

        但是馬政府的所作所為卻是給這些憲法原則「賞了巴掌」：在這環繞著ECFA所發展的事件所「拼湊」成的「民主圖象」中，民主是「窒死的」，宛如一灘死水。公民不能投票、對外協議沒有完善的國會監督。

公民不能投票

        ECFA涉及「兩岸」事務，也就是涉及兩岸政府的「主權」與「治權」。按照《中華民國憲法》第2條「中華民國之主權屬於國民全體」所揭示 的「國民主權原則」，應該經由全民的同意，方具有「民主正當性」。這也是為什麼立法者在2003年12月31日會通過《公民投票法》的原因，這正如同該法第1條「為確保國民直接民權之行使，特制定本法」所揭示的立法目的，立法者所求者就是讓「國民主權原則」這一個憲法位階的原則能夠夠獲得「具體化」，而有 一個「配套措施」。所以說，當人民打算對於法律複決、對於立法原則創制，或對於重大政策創制複決，率皆可以適用該法第2條第2項的規定。

        當年ECFA公投爭議的最高峰時，中央研究院法律所研究員李建良在〈ECFA交付公投的合法性〉一文中曾經指出「此一既影響台灣政經社文結構、又牽動台灣國格主權地位的重大政策，不論後果如何，皆由全民共同承擔，自應由全民共同思辯、審議、決定之。」；台灣大學法律系蔡宗珍教授也曾在〈人民有權公投ECFA〉一文指出「可惜的是，臺灣的主權、臺灣的利益無法被一個任期只有四年的現任總統所擔保，臺灣的未來更無法仰賴一個人的宣誓。能擔保我們未來、能讓我們依靠的，是制度，是以公投程序確定的真實民意所展現出來的民主力量」。

        然而在2011年的今天，這麼多的聲音在政府的眼中，卻仍然像是「狗吠火車」一般。雖然我們說，ECFA既然涉及「主權」而應該先獲得全 民同意；但是呢，馬政府卻宣稱「ECFA無涉主權」，所以「不需公投」。馬政府的理由是「ECFA所涉及的是經濟事項，與主權無關」。

主權內涵的詮釋權遭到馬政府壟斷

        馬政府「無涉主權」這樣的主張其實也是全然無視學者與在野黨的看法：學者有透過群策會提出「經濟主權」、「關稅主權」的概念，具體指出一個國家的主權，並非僅只是「狹義的」而應該是「廣義的」，所以在經濟領域也會有經濟主權的問題。此外，在所謂「雙英辯論」中，在野黨主席蔡英文也不斷著重 「ECFA涉及台灣社會的財產重分配」而強調公投的重要性。

        「雙英辯論」其實只是一個「樣板」，作作樣子讓社會看到一個「理性論辯」的幻影。更重要的是，我們可以看到，在「主權內涵的詮釋」之中，馬政府對於詮釋權是整個壟斷的。

        權力的傲慢就在於此。掌權者認為自己擁有絕對的詮釋權力，所有事情都是掌權者他自己「說了算」。馬政府的論述，其實是將「經濟」的層次不 斷提升，無限上綱而成為最高的理由，一切法律原則遇到「經濟」都必須「退位」，不管他是法治國原則也好、民主國原則也好，通通沒有「經濟」來的高。所以我 們可以在許多場合看到馬英九總統握著拳頭大喊「台灣不能再等了」─以急迫性來正當化掌權者自身的正當性，完全無視任何法律規範，這個「一切都是為了經濟」 的主張，就像是「911事件」之後的小布希政府一樣：「一切都是為了反恐」。

對外協議沒有完善的國會監督

        行政部門與其他國家所簽訂的行政協定(executive agreements)是否應送立法院審議？立法院對於各類對外協議的談判、締結與生效等，有何監督機制？什麼是憲法第58、63條所稱的條約？兩岸間在 2008年5月後所簽訂的各類協議，不論名稱為紀要、備忘錄、或協議，是不是都應該送立法院審議或備查？

        司法院大法官釋字第329號做了解釋，包括「用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者」；並認為此 種「國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議」。依照大法官釋字之意旨，ECFA是否屬於「憲法所稱之條約」，應該作實質認定，而非僅拘泥於名稱是「協定」或「協議」。關於這點，當政者並無否認ECFA的法律性質是條約，也認為ECFA應該受到國 會監督。

        然而，這國會監督也是不完善的。台灣大學法律系黃昭元教授在〈臺灣法律發展回顧：憲法〉一文中認為，立法院如果要對於各種對外協議行使實 質、有效的監督，應該要先能對其內容為初步的實質審查，以認定系爭協議是否涉及人民權利義務或國家重要事項，再據以決定應進一步為實質審議或形勢審查。換言之，系爭協議究竟應該送立法院審議或備查，行政部門固然可有其法律立場，但立法院也應有其法律判斷。雙方如有爭議，再由大法官為個案解釋。黃昭元教授更指出，就算退萬步言，立法院認為系爭協議應該經過立法院的審議，但由於行政協議通常很少會有「保留條款」之約定，既然已經簽署，立法院在國際法及政治的壓 力及考量下，多半只能接受協議內容，甚至必須配合修法。反過來說，如果立法院於實質審議後，進而制定或修正法律，事後修正或否決系爭協議的內容及效力，這 固然可以維護國內法秩序以及本國利益，但也會造成國家對外違反國際法的困境。

結語

        當我們拉開一條縱向的軸線來看，可以發現ECFA「從頭到尾」都是具有嚴重的違憲性的。從最前端開始，他應該是涉及「國民主權」，卻由於 馬政府「壟斷詮釋權」而遭到「無涉主權」的判斷；接著，ECFA的公投案一路跌跌撞撞；再來，「雙英辯論」、學者反對都遭到馬政府的無視；甚至在國會監督，國會也不得不背書，淪為行政權的「橡皮圖章」。

        名不正則言不順。不看「前ECFA」的問題，卻在前端的問題沒有解決的情況下，貌似無事地安然享受利益、或藉此爭取利益，這不就是「先上 車後補票」、「霸王硬上弓」嗎？各種政治人物、學者、財經專家、股市名嘴滿口「後ECFA時代」，內心所想、行為所作的就是以「言說的力量」不斷正當化 ECFA，彷彿「後ECFA時代」很夯、很牛，是個趨勢、是股潮流，不懂不趁機把握就是落伍。