恩踢劈憂怕不力克之後─北大法研公法組考紀(一)

圖為北大三峽校區法學院動土儀式，左三穿背心者為陳師公春生


本篇不知道從何說起，這次是要談北大法研考試的。當不知從何著手時，設定綱目是不錯的應對，所以暫且以「各科表現」來嘗試完成這篇。僅此向催促我完稿的朋友們致意。

壹、各科表現部分

一、英文

其實也沒什麼好說的了，我英文也是蠻濫的。選擇題有一堆處於二選一的窘境，事後還陸陸續續發現似乎都是選到錯的，也許會栽在英文門檻也說不定。

栽什麼栽？是這樣的，雖然英文不計入總分，但要是英文未到門檻，就算你考了榜首的成績，對不起我台北大學還是對你說聲「謝謝請回」。

二、憲法

(一)真調會個什麼鬼大頭？

第一題問合憲解釋的界限，還要以此談論釋字585。看到有點嚇到，想說都N年前的梗了，怎麼還拿出來。我一直想說，釋字起碼都會考六百一十幾以後的吧，果然是我腦子太白痴。但這也是沒辦法，考前面對一堆釋字一堆文章一堆爭點，總會想要排除一些不太可能考的。

雖然我考前根本就不去理會什麼阿鬼真調會的，但好在你爸我很愛法學方法論，所以合憲解釋自是難不倒我─「585是吧？阿不就考許宗力協同~~」─總之本題寫的頗爽，什麼文義解釋啦那堆一般法學方法都寫給你看，「強暴立法者」更是要寫給你看！

所以似乎可以，多多讀各大法官的意見書果然是有點用處的。話說很久很久以前，我還曾經發憤K完許宗力、林子儀大法官的意見書。結果當然是失敗了，不過也因此學到了不少就是。

題外話，考完之後，高木同學很慎重的問我，「是考合憲解釋還是合憲性解釋？」(註1.)時，還真是差點唬住了我，當時為了建築信心的高牆，不斷告訴自己「只是翻譯問題」、「而且都問界限跟585了！」，事後回家查詢許大法官意見書，好險只是高木同學多慮了！

(二)什麼鬼庭？

這題是給了一段627的解釋文，「五人特別合議庭」的那段，然後要我們依此談論司法與立法的關係。

之前便猜測且豪賭愛娥老師一定是出「考前一年4月到當年2月」(註2.)這段時間的文章，而關於憲法我就把精力都賭在2007年9月一篇討論627的文章，以及考前不久發表在憲政時代的一篇關於平等權還有社會立法的(註3.)。總之這題我是一看就歡喜的XD

愛娥老師該文寥寥十頁左右，卻讓我K了快3小時，外加「猜會怎麼出」還有「擬答」總共花了我4小時吧。三個大重點以及10個小重點我全整理了，結果其實陳老師這題只考了2個小重點。

一言以蔽之，要談的是「憲法解釋與憲法續造」，必須討論還有批判關於大法官提出「五人特別合議庭」的妥當性。學理的東西就不多談了，話說我個人第一次讀627這部分的時候也是很直觀的想「靠邀！有這個庭？」。

我當時還傻傻地去翻閱刑訴，一無所獲之時方知「原來是法官造法啊！」。這就好像，拿著小六法去問大法官：「老師，這個庭是哪個法定的啊？」然後大法官打一下你的頭說：「笨蛋！這我們創的啦！」。

大法官未盡說理義務，莫過於此。我還丟了釋字637李震山大法官的協同意見書：「大法官應盡可能將憲法解釋的資訊投入溝通場域」，自己還很得意了一下XD

(三)民主，多少之惡以汝之名行之XD！

本題總共佔50%，一共問了四個小題，題目記不得了：
國民主權原則與民主國原則有何不同？直接民主與代議民主的優劣？民主國原則對於立法者在關於行政組織的立法產生什麼樣影響？對於此，大法官blablabla？(問釋憲實務就是了)

這題很歡樂。一望便知是愛娥老師的題目──沒有時間多想「為何不考平等權lol？」、沒有時間多想「陳春生老師怎麼沒出題？」(註4.)──打開考卷看到這題的時候就決定了要留下起碼40分鐘跟他大戰一番！考試結束時間是12:10，我成功地在11:20與他展開生死鬥。

1.國民主權原則與民主國原則

老實說我早忘記國民主權原則與民主國原則之間的關係，事實上，我都懷疑自己有沒有念過...lol~ 我大概是先談國民主權原則的重點是「正當化國家的存在」，就像社會契約論還有國家目的理論所談到的，人民決定讓國家來決定關係到所有人的事情。而民主國原 則的重點是「所有國家行為必須有回溯到人民的正當性連結」，並且分為a.功能與制度的民主正當性(權力分立、權限分配秩序)；b.組織與人員的民主正當性 (阿就組織人員咩)；c.事物與內容的民主正當性(依法行政、依法審判)。

我印象中我並沒有提及兩者誰是上位或誰具體化了誰。考完後聽到高木同學談到這個點，有點意外與可惜。然而，高木同學認為是國民主權原則「具體化民主國原則」的論點我卻不能同意。(註5.)

簡單的說，國民主權原則認為主權在民，所以國家之所以存在是因為人民對於國家有所付託；因此，國家的行為必須有民意的基礎，這時民主國原則對諸此行為有了要求，亦及必須可直接或間接的回溯到人民身上。直言之，我會認為是民主國原則具體化了國民主權原則。

我嘗試作如此不十分精確的比喻：國民主權原則有點像是「組織法」，而民主國原則有點像是「作用法」；或說，前者有點像「目的」，後者是「手段」。

此外，像是多數決原則還有政黨政治等等，我都沒談，因為當時我覺得那些不是本題的重點，而且由於題目設計上之後有問直接民主與代議民主，我就沒在此多談。我覺得也許這是因為我看到「行政組織立法」那部份就覺得跟直接民主代議民主無關。

2.直接民主與代議民主

這部分我沒有下功夫討論，心思都在後面，所以就大約談了一下古典城邦政治還有公民投票，然後順著直接民主的缺失「引出」代議民主，然後談到內閣制總統制是代議民主的產物之類的，就結束了這部分。

3.釋字613？！

3、4小題我只想得到釋字613，所以就狂討論613了。我先提到了「責任政治」、「行政一體」與民主國原則的關係，扣到「組織與人員的民主正當性」去分析。說行政一體可以擔保民主正當性連結的不間斷之類的。

接著我自問自答，其實這有點危險，因為可能是我自己誤會或胡亂推導。我說，從NCC案子來看，立法者如此強烈介入NCC人事權問題，「不就表示組織與人員的民主正當性非常強大？」

然後指出，其實NCC案子也與「功能與制度的民主正當性」有關，因為權力分立還有權限分配秩序本身也是有來自立憲者的民主正當性，換句話說，這類型的民主正當性要求發揮了功能。

其實好像有點胡扯了。而眼看當時時間也快到了，想起考前有高人諄諄告誡「有作結論總比沒作結論好」，所以趕快胡扯了結論冏

印象中，我似乎是稱讚前述的三種民主國正當性類型在學理上很有道理之類的XDDD

(四)小結

整體看起來，有種「整張考卷都是陳愛娥老師出的」的感覺XD，但第一題也有可能是陳慈陽老師出的。然而，陳慈陽老師沒出憲法或基本權核心理論倒是讓我頗失望，我有整理耶>_<

我也不知道自己會幾分，自己覺得自己虎濫的還不錯，但也怕會被「看破手腳」。所以我想大概是30分~50分左右吧？其實我主觀上有上破60的期待的說....

三、民法
四、刑法
五、行政法

三四五就不寫了，放在下一回吧！(待續...)

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註1.參高木同學網誌，「第一天、二、憲法 第二段」，有精闢的分析：http://mypaper.pchome.com.tw/news/tallwood/3/1305274836/20080331000912/

註2.這是本人我經過實證研究與理性判斷的結果，對於研究所猜題的理論與實務有興趣者歡迎來信、來電或當面預約「兵敗如山倒不負責講座」。

註3.英文考試後憲法考試前的休息時間，發現高木還有傳奇賢伉儷、忠廷等人拿著愛娥老師一篇約莫93年的平等權文章，不免緊張地告訴他們不會考那篇，「要念這篇！(指著手上的文章)」。好家在後來愛娥老師並未考平等權，不然真的好可惜！

註4.考前便聽聞陳春生老師今年由於忙於行政工作，可能不出題，沒想到似乎是真的@@。

註5.詳參前揭註1.高木同學網誌以及留言板。